Inleiding
In mijn vriendenkring zitten inmiddels best wat woningzoekers. Zij hebben de ambitie – al wordt het steeds moeilijker – de huizenmarkt te betreden. De website Funda.nl is voor dat doel onmisbaar; geen enkele plek op internet brengt het woningaanbod zo overzichtelijk samen. Een bekend fenomeen onder huizenzoekers is dan ook ‘de valkuil’ van Funda. Of in slechter Nederlands: the Funda trap. Als iemand eenmaal woningen aan het bekijken is op Funda, dan moet diegene van goeden huize komen (letterlijk en figuurlijk) om niet minimaal een uur watertandend – maar doelloos – door jaloersmakende villa’s heen te klikken. De Funda-website is een van die verslavende plekken op internet waarvoor geldt: eenmaal op Funda, en men komt er niet gemakkelijk meer weg. Men zit als het ware gevangen.
Opvallend genoeg geldt hetzelfde voor de vennootschappelijke structuur van Funda. Verschillende groepen binnen deze structuur hielden elkaar al jarenlang in een houdgreep. De situatie was reden voor een groep certificaathouders binnen Funda om een enquêteverzoek in te dienen op 1 april 2021. Dat verzoek werd toegewezen. De Ondernemingskamer beval uiteindelijk op 10 februari 2022 tot een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Funda. De grootaandeelhouder van Funda ging in cassatie en de Hoge Raad deed op 22 september 2023 uitspraak. Ik concentreer mij op de beschikking van de Hoge Raad.De beschikking is ook geannoteerd door Fred Hammerstein en Stijn Haanschoten: HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, Ondernemingsrecht 2023/100, m.nt. F. Hammerstein; OR 2023-0189, m.nt. S. Haanschoten.
Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 zet ik kort de achtergrond van de vennootschappelijke structuur van Funda uiteen en hoe daarin onenigheden ontstonden. Daarna bespreek ik in paragraaf 3 de ingestelde cassatiemiddelen bij de Hoge Raad en hun behandeling. Ik rond af in paragraaf 4.
Funda: een korte achtergrond
Bijna 25 jaar geleden ontstond Funda op initiatief van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. Zij wijzigden daartoe in 2000 de naam van een van de vennootschappen binnen hun groep, NVM Makelaars Diensten Centrum B.V., in – uiteindelijk – Funda B.V. (‘Funda’). Ten tijde van de naamsverandering werd ook een prospectus uitgegeven waarin de plannen met Funda werden uiteengezet. Er moest binnen afzienbare tijd een hoogwaardige internetportal rond het thema wonen geëxploiteerd gaan worden. Dat woonportal diende voor alle betrokkenen aantrekkelijk te zijn: de consument moest in al zijn behoeften voorzien worden, de commerciële partners van Funda moesten toegang verkrijgen tot de consument en de positie van de NVM-makelaar en zijn kernactiviteiten moesten ondersteund worden.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.4. Toegang tot van NVM afkomstige data – de te koop en te huur staande woningen – was en is in dit kader van groot belang. In een licentieovereenkomst legden Funda en NVM daarom in 2000 afspraken over het gebruik van deze gegevens vast.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.15.
Bij de start van Funda waren er drie aandeelhouders: NVM Holding B.V. (‘NVM Holding’), Stichting Administratiekantoor Funda (‘STAK’) en Wegener N.V. Enig aandeelhouder van NVM Holding is de Nederlandse Coöperatieve Vereniging van Makelaars en Taxateurs in Onroerende Goederen NVM U.A. (‘NVM’). De STAK heeft certificaten uitgegeven aan NVM-leden die zich op basis van de eerdergenoemde prospectus hadden ingeschreven. Niet alle certificaten konden destijds worden geplaatst, waardoor ook NVM Holding enige certificaten verwierf.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.7 e.v.
Deze structuur werd bewust gekozen. Funda moest onafhankelijk van de NVM-leden kunnen opereren. Daarom hield NVM geen aandelen van Funda, maar STAK en NVM Holding. Funda kreeg een eigen bestuur en een eigen raad van commissarissen. Zij werd geacht haar eigen strategie te bepalen.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.25. Tegelijkertijd had NVM wel een stevige betrokkenheid. Zij hield middellijk een meerderheidsbelang. NVM Holding bezit 90% van de stemrechten in de algemene vergadering van Funda en de STAK 10%. Ongeveer 70% van de winstrechten van Funda zijn van NVM Holding. De certificaathouders hebben winstrechten van bijna 30%.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.12. Bestuurders van de STAK worden benoemd en ontslagen door het bestuur van NVM.
De certificaten kenden aanvankelijk een zeer beperkte verhandelbaarheid. Dat veranderde in 2010 op verzoek van de STAK. Het maximumaantal te houden certificaten werd verhoogd en deze konden sindsdien continu verhandeld worden via een online platform. Ook de aanbiedingsplicht aan NVM Holding bij niet-voldoening aan kwaliteitseisen werd geschrapt.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.10-3.11. De kwaliteitseisen hielden in dat ‘uitsluitend (gewone en senior-)leden van NVM, makelaarskantoren waar ten minste één gewoon NVM-lid als makelaar werkzaam is, medewerkers van het NVM-bureau en NVM Holding’ certificaathouder kunnen worden. In 2013 werden de door Wegener N.V. gehouden aandelen ingekocht door Funda.
Het concept van Funda blijkt zeer succesvol. Buitenlandse investeerders tonen interesse, onder andere in 2016. De waarderingen op basis waarvan de geïnteresseerde partijen bereid waren in Funda te investeren waren (veel) hoger dan de waarde waartegen de certificaten tussen certificaathouders werden verhandeld. Dit wekte de interesse van verschillende certificaathouders, die graag deze waardesprong te gelde wilden maken. In 2016 stelden NVM Holding en NVM gezamenlijk een toekomstvisie over de verhoudingen tussen Funda en NVM Holding als grootaandeelhouder op. Samengevat meenden NVM en NVM Holding dat Funda zich moest richten op de belangen van NVM en haar leden. Activiteiten die door NVM-makelaars ontplooid worden, hoefden wat hen betreft niet óók nog eens door Funda ontplooid te worden. Funda daarentegen vond dat zij autonoom haar strategie moest kunnen bepalen om succesvol te blijven.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 3.19 e.v. Dat – tezamen met de buitenlandse interesse – veroorzaakte spanningen.
Deze spanningen leiden op een gegeven moment tot een enquêteverzoek door een aantal certificaathouders van Funda (verenigd in FundaBelang). Zij menen dat het ondernemersbelang van Funda en de belangen van certificaathouders structureel worden achtergesteld ten opzichte van de belangen van NVM en haar leden. Daarnaast zou NVM de autonome status van Funda niet respecteren en zich ten onrechte met het beleid en de strategie van Funda bemoeien. FundaBelang vindt dat, via het aantrekken van een strategische investeerder, certificaathouders de mogelijkheid moeten krijgen om hun certificaten tegen een reële waarde te verkopen.
In haar beoordeling van het enquêteverzoek zet de Ondernemingskamer de principes van de ABN AMRO-beschikking en de Cancun-beschikking uiteen.Zie Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.29-4.30, HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO) en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799. De Ondernemingskamer behandelt de vraag in welke mate Funda zich in het concernbelang dient te schikken. Het antwoord daarop ligt voor een groot deel in de vraag of Funda een groepsmaatschappij in de zin van artikel 2:24b BW is. Alhoewel tussen partijen vaststaat dat er sprake is van organisatorische verbondenheid, concludeert de Ondernemingskamer dat Funda (nog) niet kan worden aangemerkt als groepsmaatschappij. Funda heeft volgens de Ondernemingskamer trekken van een groepsvennootschap en NVM Holding heeft gezien haar positie de macht om van Funda een groepsvennootschap te maken. Toch is er onvoldoende sprake van een economische eenheid die daadwerkelijk onder een centrale leiding vanuit de moedermaatschappij staat.Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.31 e.v.
Daarna oordeelt de Ondernemingskamer dat NVM een keuze moet maken ten aanzien van de structuur van Funda: het bestuur moet vrij zijn de strategie te bepalen, ook als dit strijdigheid met de NVM-belangen oplevert, of er moet een exit-mogelijkheid aan de certificaathouders geboden worden op basis van een reële waarde. Nu deze keuze al sinds 2016 op tafel ligt, maar niet wordt gemaakt,Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:302, r.o. 4.38 e.v. wijst de Ondernemingskamer het enquêteverzoek toe.
De cassatiemiddelen en de beschikking
NVM Holding stelt twee cassatiemiddelen voor. Centraal bij het eerste middel staat de vraag of het handelen van een indirecte aandeelhouder reden kan zijn om een enquêteverzoek toe te wijzen, en of het handelen van die indirecte aandeelhouder ook onderwerp kan zijn van dat onderzoek. NVM Holding meent dat de beoordeling van de Ondernemingskamer in rechtsoverwegingen 4.24 tot en met 4.44, waarin het handelen van zowel NVM Holding als NVM ter sprake komt, onbegrijpelijk is. NVM Holding voelt zich op één hoop gegooid met NVM en vindt dat onterecht. De Ondernemingskamer gaat uit van een zorgvuldigheidsplicht ex artikel 2:8 BW voor NVM Holding en NVM als (middellijk) aandeelhouders. Dat kan volgens NVM Holding niet. Op de handelingen van NVM als indirecte aandeelhouder kan volgens NVM Holding de toewijzing van een enquêteverzoek niet gebaseerd worden.
De Hoge Raad gaat daar niet in mee. Met r.o. 4.3 heeft de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad slechts willen bevestigen dat NVM geen onmiddellijk aandeelhouder van Funda is. Het handelen van NVM in die hoedanigheid kan daarom geen onderwerp van deze enquêteprocedure zijn. Dat neemt echter niet weg dat het handelen van NVM als indirect aandeelhouder een rol kan spelen in de enquêteprocedure. De discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer om een enquêteonderzoek te bevelen dient plaats te vinden op basis van een afweging van de betrokken belangen en moet steunen op de feiten en omstandigheden van de relevante situatie. Het belang van de rechtspersoon staat daarbij voorop. Bij de toepassing van het enquêterecht is met name de economische werkelijkheid van belang, aldus de Hoge Raad.HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, r.o. 3.4. Zij verwijst naar r.o. 3.3.4 van HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899 (Landis). Dat houdt in dat ook het handelen van een organisatorisch met de rechtspersoon verbonden andere rechtspersoon – zoals een middellijk aandeelhouder – onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van de eerstgenoemde rechtspersoon kan vallen.HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, r.o. 3.5.
Dat is in lijn met de conclusie van A-G Assink. Ook hij concludeerde dat het vooral aankomt op de economische werkelijkheid.Concl. A-G Assink 17 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:360, r.o. 3.5.4. Hij zette uiteen dat het doen en laten van NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder niet per definitie buiten het bereik van het beleid en de gang van zaken van Funda in de enquêterechtelijke zin (ex art. 2:350 BW) valt.Concl. A-G Assink 17 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:360, r.o. 3.7.2. Met de behandeling van dit cassatiemiddel kan ik goed leven. NVM richtte Funda op, hield middellijk 90% van de stemrechten en ook daarnaast waren er nog dwarsverbanden tussen NVM en Funda. Het is goed om in deze situatie aan te sluiten bij de economische werkelijkheid van Funda. De gedragingen van NVM meenemen in de overwegingen rondom het al dan niet toewijzen van het enquêteverzoek lijkt me terecht.
De manier waarop de Hoge Raad met het tweede middel omgaat vind ik een uitgebreidere bespreking waard. In principe dwong de Ondernemingskamer de grootaandeelhouder NVM Holding op basis van de redelijkheid en billijkheid tot het maken van een keuze over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur. De certificaathouders mochten niet langer in het ongewisse blijven.Zie ook de annotatie van Bastiaan Kemp in JOR 2022/147. Maar ook op NVM werd artikel 2:8 BW uitdrukkelijk van toepassing verklaard, aangezien de Ondernemingskamer sprak van ‘de op grond van artikel 2:8 BW op NVM Holding c.s., [JMS: i.e. zowel NVM als NVM Holding] als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders rustende zorgvuldigheidplicht’. Hier focuste het tweede middel zich op; kan op een indirecte aandeelhouder de zorgvuldigheidsplicht ex artikel 2:8 lid 1 BW rusten? NVM Holding meende van niet. Omdat de schending van de op NVM – volgens NVM Holding: onterecht – van toepassing zijnde zorgvuldigheidsverplichting een rol speelde in de gegronde reden om te twijfelen aan juist beleid en juiste gang van zaken, kon het oordeel van de Ondernemingskamer volgens haar niet in stand blijven.
De conclusie van A-G Assink gaat in op de reikwijdte van artikel 2:8 BW. In lid 1 is opgenomen dat het gaat om ‘degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken’. Assink meent op basis van de wetsgeschiedenis dat niet alleen leden van organen van de rechtspersoon en certificaathouders binnen deze kring vallen. Artikel 2:8 BW is ruimer opgezet dan dat en dat werd ook niet door de bedenkers ervan schadelijk geacht, maar juist wenselijk. De reikwijdte van artikel 2:8 BW is begrensd, maar de toepassing ervan verdient enige souplesse.Concl. A-G Assink 17 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:360, r.o. 3.12.2. Artikel 2:8 BW kan zodoende – afhankelijk van de feiten en omstandigheden – toch van toepassing zijn op bepaalde actoren die naar de letter niet onder lid 1 van artikel 2:8 BW vallen.Concl. A-G Assink 17 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:360, r.o. 3.12.5.
Assink is tot zo ver goed te volgen. De Hoge Raad oordeelt niet op dezelfde manier als Assink dat de reikwijdte van artikel 2:8 BW afhankelijk van de feiten en omstandigheden kan worden uitgebreid. In plaats daarvan zet de Hoge Raad uiteen dat lid 1 van artikel 2:8 BW is geformuleerd vanuit het perspectief van één rechtspersoon. Dat strookt volgens de Hoge Raad met de rest van Boek 2 BW, waarin veel bepalingen de opzichzelfstaande (enkelvoudige) rechtspersoon tot uitgangspunt nemen. De Hoge Raad overweegt: ‘Voor de uitleg van dergelijke bepalingen kan van belang zijn dat sprake is van een organisatorisch verband van rechtspersonen. De omstandigheden van het geval kunnen daarom meebrengen dat onder de reikwijdte van art. 2:8 lid 1 BW naast de hiervoor in de eerste zin van deze overweging genoemde personen, ook vallen de met de in die eerste zin genoemde rechtspersoon organisatorisch verbonden rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van laatstgenoemde rechtspersoon’.HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, r.o. 3.7.
Dus lid 1 van artikel 2:8 BW kan – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – naast degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van een rechtspersoon zijn betrokken, van toepassing zijn op de met die rechtspersoon organisatorisch verbonden rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van die organisatorisch verbonden rechtspersoon. Dat geldt niet alleen voor artikel 2:8 BW, maar kan volgens de Hoge Raad van belang zijn voor alle bepalingen in Boek 2 BW die de opzichzelfstaande (enkelvoudige) rechtspersoon als uitgangspunt nemen. Met ‘de uitleg van dergelijke bepalingen’ beperkt de Hoge Raad zich immers, anders dan zijn A-G, niet tot artikel 2:8 BW. Dat is opvallend. Boek 2 BW kent weinig concernrechtelijke bepalingen.Zie bijvoorbeeld ‘De reikwijdte van medezeggenschap (MSR nr. 63) 2014/4.2.2’, dat concernbegrippen in Boek 2 BW opnoemt. De overweging van de Hoge Raad kan in deze context betekenen dat, bijvoorbeeld, bestuurders van een middellijke aandeelhouder betrokken kunnen worden bij de bepalingen die uitgaan van opzichzelfstaande (enkelvoudige) rechtspersonen.
En wat heeft deze overweging als gevolg voor artikel 2:15 BW? Krachtens lid 3 sub a van artikel 2:15 BW – een bepaling die in principe de opzichzelfstaande (zelfstandige) rechtspersoon tot uitgangspunt neemt – kan de vernietigingsvordering van een besluit worden ingesteld door eenieder die een redelijk belang heeft bij naleving van een niet-nageleefde verplichting. Kunnen bestuurders van een organisatorisch verbonden rechtspersoon na Funda onder omstandigheden een redelijk belang hebben bij de naleving van een verplichting die door de rechtspersoon niet is nagekomen?
Hoe zit het daarnaast met de tegenstrijdig-belangbepalingen in Boek 2 BW? Als een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdt met het belang van de vennootschap en toch deelneemt aan besluitvorming, dan leidt dat tot vernietigbaarheid van het besluit. De vennootschap in deze context betekent eigenlijk de vennootschap waar diegene bestuurder is. Maar geldt deze regeling nu ook als de bestuurder van de moedermaatschappij een tegenstrijdig belang met de – organisatorisch met haar moeder verbonden – dochter heeft? Moet de bestuurder van die moeder zich dan onthouden van de beraadslaging en besluitvorming in het bestuur van de moeder, indien het besluit gevolgen heeft voor de dochter, bijvoorbeeld omdat het bestuursbesluit van de moeder inhoudt dat een stem wordt uitgebracht in de algemene vergadering van de dochter? En is dat besluit van het bestuur van de moedermaatschappij, tevens aandeelhoudersbesluit van de dochter, dan vernietigbaar, indien de desbetreffende bestuurder van de moeder zich niet heeft onthouden? Kan dat nu wel, terwijl de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling zich niet uitstrekt tot aandeelhoudersbesluiten?
Hoe dan ook, de Hoge Raad introduceert met deze overweging een algemene regel waarmee alle bepalingen in Boek 2 BW die de enkelvoudige rechtspersoon tot uitgangspunt nemen onder omstandigheden concernrechtelijk worden. Kennelijk hebben die bepalingen onder omstandigheden ook betrekking op de met die rechtspersoon organisatorisch verbonden rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van die organisatorisch verbonden rechtspersoon. Omdat het concernrecht eerst niet of nauwelijks onderdeel uitmaakte van Boek 2 BW, en dat na deze overweging – weliswaar afhankelijk van de omstandigheden van het geval – wel zal doen, meen ik dat hier sprake is van een holistische benadering van de Hoge Raad: het eerder veronderstelde geheel (Boek 2 BW) blijkt meer dan de som der delen (vanwege de introductie van de algemene regel die onder omstandigheden tot concernrecht leidt). Ik vraag me af of dat, of in ieder geval de onduidelijkheid van de situaties die ik hiervoor schets, de bedoeling van de Hoge Raad is geweest.
De Hoge Raad gaat daarna verder met een opmerking. De door NVM Holding verdedigde uitleg van artikel 2:8 BW (kortweg: lid 1 van art. 2:8 BW is niet van toepassing op de middellijk aandeelhouder) laat volgens de Hoge Raad onverlet dat degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van een rechtspersoon, en bij een met die rechtspersoon organisatorisch verbonden rechtspersoon, zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen wordt gevorderd door redelijkheid en billijkheid en hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De Hoge Raad oordeelt zelfs: ‘[o]ok buiten het toepassingsbereik van art. 2:8 lid 1 BW kunnen immers concrete zorgvuldigheidsnormen voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid en uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’.HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, r.o. 3.8.
Het maakt mij nieuwsgierig naar welke zorgvuldigheidsnormen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid, maar die buiten het toepassingsbereik van artikel 2:8 BW vallen, de Hoge Raad hier verwijst. Voor de hand ligt dat de Hoge Raad daarmee verwijst naar de vermogensrechtelijke bepalingen over de ‘redelijkheid en billijkheid’ in Boek 6 BW, zoals artikel 6:2, 6:248 of 6:258 BW.Dat lijkt ook Hammerstein in zijn annotatie aan te nemen: HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, Ondernemingsrecht 2023/100, m.nt. F. Hammerstein, par. 3.6. Waarom de Hoge Raad daarnaar verwijst in de Funda-context blijft echter onduidelijk. Een reden daarvoor kan de licentieovereenkomst tussen NVM en Funda zijn. Maar de Hoge Raad vermeldt die contractuele verhouding in dit kader niet.
Deze verdere uitbreiding zie ik niet terug in de conclusie van A-G Assink. Ik vraag mij af of deze opmerking van de Hoge Raad in de context van Funda nodig was. De Hoge Raad had simpelweg kunnen oordelen dat de door NVM Holding in haar 3.7 en 3.8 verdedigde uitleg van lid 1 van artikel 2:8 BW onjuist is, in plaats van dat zij deze (onduidelijke) uitbreiding opmerkt. Immers, de door NVM Holding voorgestane uitleg van lid 1 van artikel 2:8 BW strandde al door wat de Hoge Raad in r.o. 3.7 overwoog, namelijk dat omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een middellijk aandeelhouder onder de reikwijdte van lid 1 van artikel 2:8 BW valt.
In redelijk vergelijkbare zin wees de Hoge Raad het Tuin Beheer-arrest.HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, Ondernemingsrecht 2007/68, m.nt. M.J. Kroeze. Zeer gesimplificeerd lokte een bestuurder daar bewust en onnodig eerst de surseance en daarna het faillissement van Tuin Recreatie uit. Enig aandeelhouder Tuin Beheer sprak de bestuurder, die een overeenkomst van opdracht had met Tuin Recreatie, toen aan op onrechtmatige daad.Er was sprake geweest van een mogelijke beroepsfout: advocaten hadden de aandeelhouder in eerste aanleg bijgestaan, maar waren daarna tekortgeschoten in het tijdig instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarin de aandeelhouder in het ongelijk was gesteld. De Hoge Raad overwoog dat bij de beoordeling van de vraag of iemand tegenover de aandeelhouder in diens hoedanigheid van schuldeiser onzorgvuldig had gehandeld, mede betrokken moet worden dat de bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd op grond van artikel 2:8 BW. Daarmee gooide de Hoge Raad eigenlijk twee relaties op één hoop: de vermogensrechtelijke relatie en de rechtspersonenrechtelijke relatie tussen Tuin Recreatie en de bestuurder.
Kroeze, als vicepresident betrokken bij het geven van de Funda-beschikking, annoteerde destijds het Tuin Beheer-arrest. Hij begreep dit niet, omdat de hoedanigheden van eiseres als schuldeiser en aandeelhouder daarmee door elkaar zouden lopen. Hij schreef: ‘Het komt erop neer dat het oppassen geblazen is voor bestuurders die te maken hebben met contractuele wederpartijen van de vennootschap die ook aandeelhouder van de vennootschap zijn. Art. 2:8 lid 1 BW moet er in deze procedure kennelijk toe bijdragen dat sneller dan gebruikelijk bijzondere zorgplichten worden aangenomen tussen de bestuurder enerzijds en de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van schuldeiser anderzijds. (…) De meerwaarde van deze holistische benadering is mij voor het vennootschapsrecht (vooralsnog) niet duidelijk’.HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, Ondernemingsrecht 2007/68, m.nt. M.J. Kroeze, par. 7.
Kroeze meende dus dat er sprake was van een holistische benadering: het veronderstelde geheel betreft meer dan de som der delen. Dat van zo’n holistische benadering in de Funda-beschikking wat mij betreft ook sprake is met betrekking tot de algemene regel die onder omstandigheden concernrecht introduceert, zette ik hierboven uiteen. Maar ook de overwegingen in relatie tot artikel 2:8 BW van de Hoge Raad zijn holistisch van aard. De Hoge Raad meent dat er kennelijk, buiten artikel 2:8 BW – en dus het veronderstelde geheel – om, concrete zorgvuldigheidsnormen voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Wat de Hoge Raad bedoelt met ‘de redelijkheid en billijkheid’ als dat niet de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW zijn, licht de Hoge Raad niet toe. Beide holistische overwegingen van de Hoge Raad in Funda hadden beter achterwege gelaten kunnen worden, of op zijn minst verduidelijkt.
Afronding
Voor Funda lijkt er een einde aan the Funda trap te komen. Op 13 november 2023 schreef Het Financieele Dagblad dat de Amerikaanse investeerder General Atlantic een bod heeft gedaan op ongeveer 30% van de aandelen van Funda.‘Bod op deel van Funda beëindigt mogelijk jarenlang geschil’, Het Financieele Dagblad 13 november 2023. Certificaathouders krijgen tot 22 december 2023 de tijd hun certificaten aan te melden en daarmee toestemming te geven voor de verkoop van de bijbehorende aandelen. Partijen verwachten dat de transactie in het eerste kwartaal van 2024 zal zijn afgerond. Daarmee ontworstelt Funda zich aan de situatie waarin verschillende betrokkenen bij haar organisatie elkaar jarenlang gevangen hielden.
Mocht dat inderdaad gebeuren, dan zullen de procedure en het onderzoek van de Ondernemingskamer hoogstwaarschijnlijk beëindigd worden. Maar de beschikking van de Hoge Raad leeft voort. De overwegingen waarmee de Hoge Raad in die beschikking (i) alle bepalingen in Boek 2 BW die de enkelvoudige rechtspersoon tot uitgangspunt nemen onder omstandigheden concernrechtelijk maakt en (ii) een redelijkheid en billijkheid buiten artikel 2:8 BW om aanneemt, roepen wat mij betreft vraagtekens op. Vraagtekens die denk ik voorkomen hadden kunnen worden door een duidelijkere beschrijving.