1.Inleiding

Al vele jaren is er een discussie over de rol en inhoud van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO, ook wel ‘corporate social responsibility’ (CSR)).Vandaag de dag verwijzen veel bedrijven naar ESG (‘environmental, social and governance’). Er bestaat kritiek op die term, omdat die – anders dan mensen mogelijk denken – doorgaans enkel verwijst naar de impact van de wereld op het bedrijf (outside-in), en niet op de impact van het bedrijf op de wereld (inside-out). Evenwel bevestigt die term de interactie tussen milieubeleid en mensenrechten enerzijds en corporate governance anderzijds, wat ook de kern is van de CSDDD. De Europese regelgever maakt in deze discussie gebruik van de algemene term ‘corporate sustainability’, waarin zowel mensenrechten/non-discriminatie als milieu en klimaat een rol spelen. Er is een toenemend besef dat bedrijven zich niet kunnen – en mogen – onttrekken aan de enorme uitdagingen van de maatschappij op die onderwerpen. Corporate sustainability ontwikkelt zich daarmee in toenemende mate van een nice to have naar een need to have.Denk onder andere aan de steeds grotere druk op bedrijven vanuit werknemers, leveranciers, klanten en kapitaalverschaffers om stappen te zetten wat betreft corporate sustainability. Het gaat daarbij om de impact van bedrijfsactiviteiten in de brede zin van het woord. Er is niet enkel oog voor wat er gebeurt binnen het eigen bedrijf, maar ook voor mogelijke negatieve effecten in de waardeketen.

Ook op het juridische vlak zijn er ontwikkelingen. Op internationaal niveau zijn er belangrijke internationale soft law-instrumenten ontwikkeld, te weten de Guiding Principles van de Verenigde Naties en de richtsnoeren van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Een belangrijk onderdeel daarvan is de verantwoordelijkheid die bedrijven hebben ten aanzien van risico’s voor mensenrechten en milieu in hun waardeketen. Aangezien die verantwoordelijkheid begint met onderzoek en de benodigde maatregelen (‘due diligence’) volgend op de impact van relevante bedrijfsactiviteiten, heet dit thema kortweg ‘corporate sustainability due diligence’.De Nederlandse vertaling van het Commissievoorstel verwijst naar ‘passende zorgvuldigheid’. Ik verwijs naar de Engelstalige term ‘due diligence’, omdat die gebruikelijk is in de rechtspraktijk. Diverse EU-lidstaten zijn in de afgelopen jaren bezig geweest met regelgeving over corporate sustainability due diligence. Het Europees Parlement (EP) en de Europese Commissie achten Europese regels op dit vlak van groot belang, niet in de laatste plaats om te vermijden dat er grote verschillen ontstaan tussen lidstaten. Het resultaat is het voorstel van de Commissie voor een corporate sustainability due diligence-richtlijn (het Commissievoorstel), die momenteel voorligt bij de Europese medewetgevers, namelijk het EP en de Europese Raad van Ministers (de Raad).

Het EP en de Raad hebben sterk uiteenlopende opvattingen over het gewenste ambitieniveau van de uiteindelijke versie van de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD). Het EP is voorstander van strikte regelgeving, terwijl de Raad juist pleit voor meer terughoudendheid. Voor een goed begrip van de context begint dit artikel met een uitleg van de voorgeschiedenis van het Commissievoorstel. Daarna volgt een beschrijving van de tekst van het Commissievoorstel. Ten slotte gaat het artikel in op enkele kernthema’s van het Commissievoorstel en het huidige debat tussen het EP en de Raad.

2.Context en ontstaansgeschiedenis CSDDD

Het is geen geheim dat bedrijfsactiviteiten nadelig kunnen uitpakken voor mens en milieu. Een belangrijk onderdeel van de impact van een bedrijf zit in de waardeketen. Zo kunnen er bij leveranciers van bedrijven risico’s bestaan op het gebied van mensenrechten en vervuiling, zeker op plekken waar de naleving en handhaving van regels gebrekkig zijn. Dat kan leiden tot een race to the bottom, waar concurrentie – en de drang naar steeds lagere kosten – kan bijdragen aan de instandhouding van schadelijke praktijken. De aandacht van de Europese wetgever voor corporate sustainability-regels hangt mede samen met de wens om dergelijke risico’s te adresseren.

Corporate sustainability gaat over de interactie tussen ondernemen en effecten op mens en milieu. Het vergt van bedrijven dat ze risico’s en nadelige effecten in kaart brengen, en waar mogelijk adresseren. Voor effectief corporate sustainability-beleid is het van belang niet enkel te kijken naar de eigen activiteiten, maar ook naar overige effecten in de waardeketen. Het gaat daarbij vooral om zakenrelaties (zoals leveranciers) waarop het bedrijf invloed kan uitoefenen en waar mogelijke duurzaamheidsrisico’s bestaan. Daarvoor is van belang dat bedrijven zorgvuldig onderzoek (due diligence) doen naar de waardeketen en de benodigde maatregelen nemen. Theoretisch gezien zou wereldwijde regulering van externaliteiten kunnen leiden tot maatschappelijk optimale uitkomsten, maar er is geen enkele basis om dat op enige voorzienbare termijn te verwachten.J.P. Robé, ‘Steering Towards Sustainability’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 215 (hierna: Robé 2023). Robé betwijfelt of het gebruik van de term ‘externaliteit’ wel terecht is, omdat het de suggestie wekt dat de negatieve impact beperkt van aard is. Terwijl het in dit geval kan gaan over levensbedreigende effecten, bijvoorbeeld als men spreekt over de planetaire grenzen. In mijn optiek ziet het concept ‘externaliteit’ echter op de onbedoelde effecten van bedrijfsactiviteiten, los van de vraag of die effecten klein of groot zijn. Dat kan dus ook gaan om effecten die bedreigend zijn voor de leefomgeving.

Op internationaal vlak bestaan er diverse initiatieven. Zo hebben de Verenigde Naties (VN) zogeheten Guiding Principles afgekondigd.Zie de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (2011), beschikbaar op https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf (hierna verkort: UN Guiding Principles). Dit document is het resultaat van het werk van de Special Representative on Business and Human Rights, wijlen prof. John Ruggie. Ook de OESO heeft een juridisch raamwerk ontwikkeld, dat meer specifiek ingaat op de benodigde due diligence die bedrijven zouden moeten uitvoeren op hun waardeketens.Zie de OECD Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct (2018), beschikbaar op http://mneguidelines.oecd.org/OECD-Due-Diligence-Guidance-for-Responsible-Business-Conduct.pdf. Deze documenten van de VN en de OESO hebben een gezaghebbend karakter. Veel internationaal opererende bedrijven betrekken de VN- en OESO-uitgangspunten in hun beleid. Het reflecteert immers best practices die behulpzaam zijn voor het opzetten van internationaal bedrijfsbeleid. Dat geldt met name voor het nader invullen van open normen (zoals de Sustainable Development Goals van de VN) en de doorvertaling daarvan naar algemeen geformuleerde zorgplichten in het bedrijfsleven.Soft law kan ook op andere manieren invloed uitoefenen. Zo zou een inkoper kunnen eisen dat de inschrijvers zich houden aan de toepasselijke corporate governance-regels, waardoor naleving daarvan belangrijk wordt. Toch hebben deze soft law-instrumenten naar hun aard een minder vergaand effect dan bindend recht.

Binnen de Europese Unie hebben verschillende organen zich de afgelopen jaren beziggehouden met dit vraagstuk. Zo publiceerde het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) in september 2020 een rapport over het belang van een duurzame waardeketen en fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden in de context van internationale handel.Zie EESC-rapport Sustainable supply chains and decent work in international trade (18 september 2020). Het EESC riep op tot effectieve regelgeving ter bescherming van die belangen en een level playing field tussen bedrijven. In opdracht van de Commissie heeft ook adviesbureau EY een – later veel bekritiseerd – rapport gepubliceerd.Overigens staat dat onderzoek ook niet op zich. Zie bijv. het zogeheten SMART (Sustainable Market Actors for Responsible Trade)-project, dat onder meer grote vraagtekens zet bij het paradigma van het vooropstellen van aandeelhoudersbelangen. Zie onder andere https://cordis.europa.eu/project/id/693642. Zie ook B. Sjåfjell e.a., ‘Securing the future of European business: SMART reform proposals’, University of Oslo Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series, nr. 2020-11, p. 57. Dat rapport concludeert dat er te veel aandacht is voor de belangen op de korte termijn en de aandeelhouders, in plaats van de langere termijn en overige stakeholders.Zie EY, Study on directors’ duties and sustainable corporate governance, juli 2020. Zie voor een voorbeeld van kritiek op het EY-rapport: J.M. Fried & C.C.Y. Wang, ‘Short-Termism, Shareholder Payouts, and Investment in the EU’, ECGI Law Working Paper, nr. 544/2020 en European Law Experts Group, ‘A Critique of the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance Prepared by Ernst & Young for the European Commission’, Oxford Business Law Blog, 9 december 2020. Volgens het EY-rapport komt dat mede door een (te) nauwe opvatting van de plichten van bestuurders en belangen van het bedrijf.

Ook op het niveau van de EU-lidstaten zijn er relevante ontwikkelingen. Zo hebben enkele EU-lidstaten al nationale regelgeving afgekondigd op het gebied van corporate sustainability (due diligence), of waren daarmee bezig. Belangrijke voorbeelden zijn DuitslandGesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten (16 juli 2021). en Frankrijk.LOI n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Ook Nederland is actief op dit gebied, zoals blijkt uit de recent aangepaste corporate governance code,Zie de Nederlandse corporate governance code (2022), beschikbaar op https://www.mccg.nl/publicaties/codes/2022/12/20/corporate-governance-code-2022. de due diligence-wetgeving rondom het vermijden van kinderarbeidZie de Wet zorgplicht kinderarbeid. en de discussies rondom nationale wetgeving over internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (IMVO).Zie o.a. het Wetsvoorstel verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen (Kamerstukken II 2020/21, 35761, nr. 3). Zie ook het coalitieakkoord 2021-2025 van het inmiddels demissionaire kabinet, op grond waarvan het kabinet IMVO-regelgeving bevordert met inachtneming van het level playing field. De Commissie wenst te vermijden dat nationale regels zodanig uiteen gaan lopen dat het zou leiden tot een ongelijk speelveld.

Gelet op het voorgaande constateert de Commissie dat Europese wetgeving nodig is voor een effectief corporate sustainability (due diligence)-raamwerk. Aanvankelijk zat de Commissie op het spoor om een raamwerk af te kondigen voor sustainable corporate governance in brede zin. Na kritiek vanuit verschillende hoeken, waaronder de vraag of de EU wel de rechtsbasis heeft om zulke regels vast te stellen, heeft de Commissie de werkingssfeer ingeperkt. Het Commissievoorstel heeft betrekking op corporate sustainability due diligence, oftewel de noodzaak voor bedrijven om passende zorgvuldigheid te betrachten in hun waardeketen. Die zorgvuldigheid ziet niet enkel op het in kaart brengen van risico’s in de waardeketen, maar ook op het mitigeren daarvan.Het Commissievoorstel bevat overigens nog steeds elementen met een bredere werkingssfeer, zoals bepalingen over de zorgplicht van bestuurders. Overigens is de CSDDD niet de eerste set van Europese regelgeving die zich richt op due diligence ten aanzien van duurzaamheid. Eerder heeft de EU onder meer de Houtverordening aangenomen,Verordening (EU) 995/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van marktdeelnemers die hout en houtproducten op de markt brengen (PbEU 2010, L 295/23). die het gebruik van illegaal gekapt hout verbiedt. Een ander voorbeeld zijn de Europese regels over de omgang met bepaalde grondstoffen uit conflictgebieden.Verordening (EU) 2017/821 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot vaststelling van verplichtingen inzake passende zorgvuldigheid in de toeleveringsketen voor Unie-importeurs van tin, tantaal en wolfraam, de overeenkomstige ertsen, en goud uit conflict- en hoogrisicogebieden (PbEU 2017, L 130/1).

De Commissie benadrukt dat het Commissievoorstel in lijn is met andere duurzaamheidsregelgeving (in het kader van de Europese Green Deal), en daarop verder voortbouwt.Zie bijv. de CSRD, de Sustainable Finance Disclosure Regulation (Verordening (EU) 2019/2088) en de Taxonomieverordening (Verordening (EU) 2020/852). Voor een overzicht van regelgeving die voortvloeit uit de Green Deal, zie https://www.consilium.europa.eu/en/policies/green-deal. Zo is de CSDDD volgens de Commissie een logische aanvulling op de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD).In navolging van haar voorganger de Non-Financial Reporting Directive (NFRD) bevat de CSRD vergaande verplichtingen voor de bekendmaking van niet-financiële informatie. De toelichting van het Commissievoorstel gaat uitvoerig in op de koppeling met de CSRD. Kort gezegd ziet de CSRD op transparantie en rapportering over het corporate sustainability-beleid van bedrijven, terwijl de CSDDD betrekking heeft op de inhoud en de implementatie daarvan. Het idee is ook dat die inhoudelijke regels ervoor zorgen dat de rapportages betrouwbaarder en nuttiger worden.S. Garcia Nelen, ‘The Proposal for a Corporate Sustainability Due Diligence Directive: Background and Latest Development’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 227 (hierna: Garcia Nelen 2023).

Wat betreft de inhoudelijke verplichtingen probeert de Commissie een balans te vinden tussen enerzijds (minimum)harmonisering en voldoende waarborgen voor de genoemde belangen, en anderzijds het beperken van administratieve lasten en het geven van voldoende duidelijkheid. Die balanceeroefening heeft juist ook veel kritiek opgeleverd: sommigen vinden het Commissievoorstel te coulant (zoals het EP); anderen achten het Commissievoorstel juist te vergaand (zoals de Raad).

Als het Commissievoorstel in zijn huidige vorm wordt aangenomen, zal het in de lidstaten tot forse wijzigingen leiden. Tegelijkertijd is het voor diverse EU-lidstaten geen volledige waterscheiding met de bestaande regels over corporate governance. Zeker voor lidstaten die bestuurders al verplichten om rekening te houden met de bredere belangen van stakeholders, en langetermijngevolgen van beslissingen. Zie bijvoorbeeld voor Nederland de laatste wijziging van de corporate governance code in 2022, met de nadruk op de verantwoordelijkheid van bestuurders voor duurzame langetermijnwaardecreatie, en beleid voor diversiteit en inclusie voor de gehele onderneming.De nieuwste versie van de Nederlandse corporate governance code is beschikbaar via https://www.mccg.nl/publicaties/codes/2022/12/20/ corporate-governance-code-2022. Ook voor België is deze materie allesbehalve nieuw, zeker vanaf het wetsvoorstel houdende de instelling van een zorg- en verantwoordingsplicht ten aanzien van de hele waardeketen van ondernemingen.Wetsvoorstel 2 april 2021 houdende de instelling van een zorg- en verantwoordingsplicht voor de ondernemingen, over hun hele waardeketen heen (DOC 55 1903/001). Dergelijke uitgangspunten en het voorgestelde Europese systeem kennen dus belangrijke parallellen.

3.Stappen in het Europese wetgevingsproces

Het Commissievoorstel is gebaseerd op artikel 114 VWEU, dat een algemene bevoegdheid biedt voor harmonisering waar dat bijdraagt aan de interne markt. Voor dergelijke wetsvoorstellen is de ‘reguliere’ wetgevingsprocedure (voorheen bekend als de codecisie-procedure) van toepassing (artikel 50 VWEU). Dat betekent dat het EP en de Raad gezamenlijk beslissen over het voorstel. Hierna volgt een overzicht van de stappen in het wetgevingsproces voor een goed begrip van de discussie die zich ontvouwt tussen het EP en de Raad.

In 2020-2021 heeft de Commissie een eerste consultatie uitgevoerd.Zie o.a. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance_en. De respons was overweldigend, met in totaal bijna een half miljoen reacties. Daarbij heeft de Commissie gesproken met diverse stakeholders, zoals vertegenwoordigers van bedrijven en mensenrechtengroepen. Volgens de Commissie bleek uit de consultatie een behoefte aan een Europees raamwerk voor due diligence. In de tussentijd heeft de Commissie opdracht gegeven voor externe rapporten naar due diligence-verplichtingen in de waardeketenZie BIICL, Civic Consulting en LSE, Study on due diligence requirements through the supply chain, januari 2020. en naar het verband met de zorgplicht van bestuurders.Zie EY, Study on directors’ duties and sustainable corporate governance, juli 2020.

In april 2021 heeft het adviesorgaan Regulatory Scrutiny Board (RSB) een negatief advies uitgebracht op het wetgevingsvoorstel van de Commissie. Daarbij valt op dat de RSB zich in ongebruikelijk sterke bewoordingen uitlaat over het nut, de noodzaak en de verwachte negatieve effecten van de voorgestelde regelgeving. In november 2021 heeft de Commissie een aangepaste versie gestuurd. Drie weken later kwam de RSB wederom met een negatief advies.Zie https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=PI_COM:SEC(2022)95&from=EN. De RSB erkende dat er substantiële wijzigingen waren doorgevoerd, maar die waren naar zijn inschatting nog steeds onvoldoende.

Het negatieve advies van de RSB weerhield de Commissie er niet van om het wetgevingsproces voort te zetten. Op 23 februari 2022 presenteerde de Commissie haar aangepaste voorstel (het Commissievoorstel), inclusief een impact assessment.Zie de volgende documenten: Commission Staff Working Document Impact Assessment Report (SWD/2022/42 final), zoals aangehecht bij het Commissievoorstel. Ook publiceerde de Commissie een staff workingdocument in reactie op het tweede negatieve advies van de RSB.Commission Staff Working Document (SWD/2022/39 final) in reactie op het tweede advies van de Regulatory Scrutiny Board. Volgens de Commissie zijn de nadelen die de RSB schetst overtrokken. Daarbij betoogt de Commissie dat haar voorstel van groot politiek belang is. De Commissie verwerpt de twijfels van de RSB over de noodzaak, omdat volgens haar uniforme regels nodig zijn om versplintering van de interne markt te vermijden. Ten slotte acht de Commissie het voorstel belangrijk voor de verduurzamingstransitie van de maatschappij. Voor de transitie zal de economie in toenemende mate afhankelijk zijn van grondstoffen die gelet op hun herkomst en/of delfmethodes significante risico’s kennen voor mens en milieu in de waardeketen.

De volgende paragraaf gaat nader in op de inhoud van het Commissievoorstel.

4.Het Commissievoorstel

4.1.Inleiding

Het Commissievoorstel bevat due diligence-verplichtingen op het gebied van mensenrechten, milieu en klimaat. De verplichtingen gelden ten aanzien van bedrijven die aan bepaalde criteria voldoen wat betreft omzet en – voor bedrijven gevestigd in de EU – het aantal werknemers. Het Commissievoorstel is niet alleen van toepassing op de eigen activiteiten van die in-scope-bedrijven, maar ook op hun dochtervennootschappen en gerelateerde activiteiten van hun gevestigde zakenrelaties (established business relationships).Artikel 1 lid 1 sub a Commissievoorstel jo. artikel 3 sub g Commissievoorstel (met een definitie van het begrip ‘waardeketen’). Daarbij bevat het Commissievoorstel een verplichting voor bestuurders om een due diligence-programma op te zetten, te implementeren en te integreren in de strategie van het bedrijf.

De CSDDD bouwt voort op kernbegrippen in eerdere Europese regelgeving, waaronder het concept ‘dubbele materialiteit’ in de CSRD. In-scope-bedrijven moeten in hun rapportages een onderscheid maken tussen twee vormen van materialiteit. Het eerste perspectief is outside-in, namelijk de impact van een onderwerp op de (fi-nanciële) performance van de organisatie. Het tweede perspectief is inside-out, namelijk de impact van de activiteiten van de organisatie op mens en milieu. Gelet op de inhoud van de verplichtingen van het Commissievoorstel gaat het bij de CSDDD in belangrijke mate over dat laatste inside-out-perspectief.

4.2.Toepassingsgebied

Het Commissievoorstel is van toepassing op de volgende bedrijven. Voor bedrijven gevestigd in de EU gaat het enerzijds om vennootschappen met > 500 werknemers en > € 150 miljoen wereldwijde omzet (‘Groep 1’).Artikel 2 Commissievoorstel. Anderzijds gaat het om EU-bedrijven die actief zijn in specifieke sectoren met hoge risico’s,Volgens het Commissievoorstel moet dan meer dan 50% van de omzet worden behaald met de genoemde risicovolle activiteiten. > 250 werknemers en > € 40 miljoen wereldwijde omzet (‘Groep 2’). Sectoren met een hoog risico zijn onder meer de textiel-, land-bouw-, voedsel- en mijnbouwindustrie.Ook bedrijven actief in de groothandel in de genoemde sectoren vallen onder de regels. Voor vennootschappen uit Groep 2 die niet vallen onder Groep 1 gaan de regels twee jaar later in. Bedrijven zonder vestiging in de EU vallen ook onder het Commissievoorstel als zij binnen de EU meer dan € 150 miljoen omzet of (als zij actief zijn in een sector met een hoog risico) € 40 miljoen omzet behalen.

Het Commissievoorstel is van toepassing op de eigen activiteiten en dochtervennootschappen van de in-scope-bedrijven, evenals hun waardeketens. Daarbij gaat het zowel om directe als indirecte gevestigde relaties.Zie o.a. artikel 3 sub g Commissievoorstel, met de volgende definitie voor het begrip ‘gevestigde zakelijke relatie’: ‘een zakelijke relatie, direct of indirect, die duurzaam is of waarvan wordt verwacht dat zij duurzaam zal zijn, gelet op de intensiteit of de duur ervan, en die geen verwaarloosbaar of slechts bijkomstig onderdeel van de waardeketen vormt’. De ‘directe’ relaties zijn de contractspartijen van het in-scope-bedrijf, terwijl het bij ‘indirecte’ relaties gaat om partijen verderop in de waardeketen (bijv. contractspartijen van contractspartijen). Ook al valt het midden- en kleinbedrijf (in België bekend als kmo, namelijk ‘kleine, middelgrote en micro-ondernemingen’) formeel niet onder de voorgestelde regels,Zie o.a. overweging 47 van het Commissievoorstel. zullen dergelijke bedrijven naar verwachting toch niet onaangeroerd blijven. In-scope-bedrijven zullen immers hun ketens moeten doorlichten, en van mkb’ers met wie zij zakendoen de benodigde maatregelen, contractuele garantiesDat kan door middel van contractual cascading. Het gaat daarbij om contractuele garanties van een zakenpartner dat de betrokken verplichtingen worden nageleefd, en dat die verplichtingen ook worden neergelegd bij de verdere zakenpartners in de waardeketen. en/of rapportages verwachten. Het mkb moet dus wel degelijk aan de bak, en dat lijkt ook onvermijdelijk als het uiteindelijke doel is om waardeketens duurzamer te maken. Het Commissievoorstel stuurt aan op steun door in-scope-bedrijven aan de mkb-bedrijven waarmee zij werken.Zie o.a. artikel 7 lid 2 sub d Commissievoorstel, dat verwijst naar het belang van ‘doelgerichte en evenredige steun (…) aan een kmo waarmee de onderneming een gevestigde zakelijke relatie heeft, indien de naleving van de gedragscode of het preventieve actieplan de levensvatbaarheid van de kmo in gevaar zou brengen’.

4.3.Mensenrechten en milieustandaarden

Volgens artikel 3 Commissievoorstel moeten in-scope-bedrijven due diligence uitvoeren ten aanzien van alle negatieve gevolgen op het gebied van mensenrechten en milieu. Artikel 3 verwijst naar een annex, met daarin een lange lijst van mensenrechten- en milieuverdragen.Artikel 3 sub b verwijst naar het onderdeel van de bijlage met een opsomming van de relevante milieuverdragen, en artikel 3 sub c bevat een vergelijkbare verwijzing naar relevante mensenrechtenverdragen.

Wat betreft mensenrechten gaat het om het uitbannen van discriminatoire praktijken, en andere gedragingen die het menselijk welzijn sterk nadelig beïnvloeden. De verdragen in de annex zijn veelal breed geformuleerd en hebben onder meer betrekking op oneerlijke betaling, onveilige arbeidsomstandigheden of kinderarbeid. Aangezien de genoemde verdragen zich doorgaans richten op landen in plaats van bedrijven, zal er een vertaalslag moeten plaatsvinden naar verplichtingen voor bedrijven. Die vertaalslag ligt soms voor de hand. Het is helder dat een bedrijf zich niet moet inlaten met enige vorm van racisme of kinderarbeid. Op andere onderwerpen zal deze vertaalslag juist voor hoofdbrekens zorgen. Hoe ga je om met risico’s op dergelijke onderwerpen verderop in de keten? En wat moet een bedrijf precies doen – en eisen, in de waardeketen – ten aanzien van bijvoorbeeld het faciliteren van mensen met een beperking, of het beschermen van persoonsgegevens?

Vaak ligt het antwoord besloten in toepasselijke wet- en regelgeving waar de genoemde verdragen nader zijn uitgewerkt – of waarin vergelijkbare belangen zijn beschermd. Zeker in jurisdicties waar een hoog niveau van bescherming geldt voor de betrokken belangen, zou naleving van de regels een belangrijke eerste lakmoesproef vormen. Tegelijkertijd kan het onvoldoende zijn als een bedrijf lokale regels weliswaar naleeft, maar waarvan het duidelijk is dat die regels een onvoldoende niveau van bescherming bieden. Denk dan bijvoorbeeld aan lokale arbeidsomstandigheden.

Ook niet-bindende instrumenten bieden handvatten bij de vertaalslag. Het Commissievoorstel is immers niet los te zien van de al langer geldende Guiding Principles van de VN, de OESO-richtsnoeren voor multinationale bedrijven, en de OESO-richtsnoeren voor verantwoordelijk zakelijk handelen. Interpretaties en (rechts)praktijken die al leidend zijn op basis van de huidige instrumenten kunnen ook de basis vormen voor de toepassing van het Commissievoorstel. Dat lijkt  een redelijk uitgangspunt bij afwezigheid van signalen dat die praktijken niet adequaat zouden zijn. En dat sluit ook aan bij de uitleg van de Commissie zelf, die in het Commissievoorstel aangeeft dat bedrijven ook nu al te maken hebben met dergelijke regels. Anders dan sommige commentatoren suggereren, geeft dat aan dat de naleving van regels niet per se op zijn kop hoeft.

Het klopt dat er verschillen kunnen zijn tussen de zojuist genoemde internationale instrumenten en het Commissievoorstel. Die verschillen zitten vooral in formele aspecten, zoals de consequenties bij niet-naleving. Een andere ontwikkeling is dat bedrijven bij de implementatie van het mensenrechtenbeleid zich in toenemende mate rekenschap moeten geven van risico’s buiten het eigen bedrijf in de keten. Bij eventuele inhoudelijke verschillen is van belang dat naleving van het Commissievoorstel – ook blijkens de tekst van het voorstel zelf – nooit mag leiden tot een lager niveau van bescherming. Dit artikel gaat hierna nader in op dergelijke afwegingen.

Wat betreft milieu zijn de betrokken verdragen veelal specifieker van aard dan de genoemde lijst van mensenrechtenverdragen. Het betreft onder meer verdragen over biodiversiteit, de handel in bedreigde diersoorten, het gebruik van kwik en afvalstromen. Bedrijven die zelf actief zijn op deze gebieden zullen zich veelal al moeten houden aan deze regels, al dan niet via de nationale implementatie daarvan. Hier zal de voornaamste verandering zijn dat in-scope-bedrijven nadere maatregelen moeten treffen bij hun gevestigde zakelijke relaties. Juist voor specialistische regelgeving is de kans groot dat er al enig onderzoek plaatsvindt (althans contractuele bepalingen van toepassing zijn) gericht op naleving. Het is daarom de verwachting dat juist de wat algemenere milieuregelgeving (bijv. over afvalstromen)De relevante bepaling heeft betrekking op het volgende: ‘Violation of the prohibition of the handling, collection, storage and disposal of waste in a manner that is not environmentally sound in accordance with the regulations in force in the applicable jurisdiction under the provisions of Article 6 (1) (d) (i) and (ii) of the [Persistent Organic Pollutants] Convention.’ nadere vragen kan oproepen. Dat zal evenzeer gelden voor internationale verdragen waarvan de regels zich primair richten op staten (bijv. over biodiversiteit). Voor dergelijke verdragen zal het doorgaans niet eenvoudig zijn om de doorvertaling naar regels voor individuele bedrijven te maken. Ook hier geldt in mijn optiek dat de geldende regelgeving gericht op biodiversiteit een minimumvereiste is voor bedrijven. Bij een evident gebrek aan effectieve lokale regels of handhaving kan de inspanningsverplichting meebrengen dat het bedrijf een grotere mate van bescherming moet leveren, bijvoorbeeld door zijn maatregelen te baseren op jurisdicties waar de bescherming van de betrokken belangen op een adequaat niveau is.

4.4.Compliance

Artikelen 4 t/m 11 Commissievoorstel bevatten nadere regels over hoe bedrijven de plichten kunnen naleven wat betreft corporate due diligence, ofwel ‘passende zorgvuldigheid’ in de Nederlandse vertaling.

Artikel 4 Commissievoorstel bevat de basis voor de verplichtingen rondom due diligence. Het noemt inhoudelijke verplichtingen die in de volgende artikelen stapsgewijs zijn uitgewerkt. De eerste stap is dat bedrijven due diligence in hun beleid moeten integreren (artikel 5 Commissievoorstel). Verder dienen zij daadwerkelijke of potentiële negatieve effecten op het gebied van mensenrechten en milieu te identificeren (artikel 6 Commissievoorstel). Potentiële negatieve effecten op die gebieden moeten bedrijven verder zien te vermijden of te mitigeren (artikel 7 Commissievoorstel). Dat kan onder meer de volgende maatregelen omvatten: (i) het ontwikkelen en implementeren van een preventief actieplan, (ii) trachtenHet woord ‘trachten’ geeft aan dat het om een inspanningsverplichting gaat, en niet een resultaatsverplichting. contractuele garanties te verkrijgen van zakenpartners inclusief effecten verder in de keten en (iii) het bieden van de benodigde ondersteuning voor mkb’ers met wie een bestendige zakelijke relatie bestaat. Voor potentiële negatieve effecten die niet kunnen worden vermeden of adequaat gemitigeerd, mag het bedrijf geen nieuwe relaties aangaan of huidige relaties verlengen. Daadwerkelijke negatieve effecten moeten bedrijven beëindigen of minimaliseren (artikel 8 Commissievoorstel).

Het Commissievoorstel combineert de hiervoor genoemde inhoudelijke eisen met diverse procedurele ver-plichtingen. Bedrijven moeten een klachtenprocedure hanteren (artikel 9 Commissievoorstel), zodat eventuele inbreuken aan het licht komen. Daarbij dienen bedrijven toe te zien op de effectiviteit van zowel het due diligence-beleid als de maatregelen (artikel 10 Commissievoorstel), zodat zij de betrokken risico’s goed in ogenschouw blijven houden. Ook dienen bedrijven jaarlijks publiek te communiceren over due diligence (artikel 11 Commissievoorstel). Deze openbaarmakingsverplichting dient ter versteviging van de effectiviteit van het Commissievoorstel. Het stelt derden in staat om te controleren wat bedrijven doen ter implementatie van het Commissievoorstel, en daarna eventueel gebruik te maken van de klachtenprocedure.

Los van de vorenstaande inhoudelijke bepalingen op het gebied van mensenrechten en milieu, kent het Commissievoorstel nog een bepaling die betrekking heeft op klimaatverandering. Volgens artikel 15 Commissievoorstel moeten aangeduide ‘grote’ bedrijvenHet gaat om EU-bedrijven met meer dan 500 werknemers en meer dan € 150 miljoen wereldwijde omzet, of om bedrijven gevestigd buiten de EU met meer dan € 150 miljoen omzet binnen de EU. Zie de verwijzingen van artikel 15 lid 1 Commissievoorstel naar artikel 2 lid 1 sub a en artikel 2 lid 2 sub a Commissievoorstel. een bedrijfsplan aannemen om te verzekeren dat het bedrijfsmodel en de strategie in lijn zijn met de transitie naar een duurzame economie. Onderdeel daarvan moet zijn het beperken van de opwarming van de aarde tot 1,5 graden Celsius in lijn met het Akkoord van Parijs. Het plan moet identificeren in welke mate klimaatverandering een risico bevat of een impact heeft op de operaties van het bedrijf. Het bedrijf moet emissiereductiedoelstellingen in zijn plan opnemen als het klimaatverandering identificeert als een belangrijk risico van de bedrijfsactiviteiten (dus een outside-in-perspectief) of als een belangrijk effect daarvan (dus een inside-out-perspectief).De Nederlandse vertaling verwijst naar ‘belangrijk risico’ en ‘belangrijk effect’, wat een veel ruimer begrip lijkt dan de Engelstalige bewoordingen ‘principal risk’ en ‘principal impact’. Bedrijven dienen de vervulling van die verplichtingen in ogenschouw te nemen bij het vaststellen van het beloningsbeleid, als het variabele gedeelte van de beloning van een bestuurder verbonden is aan de bijdrage aan de strategie, langetermijnbelangen en duurzaamheid.

Het Commissievoorstel bevat ook diverse bepalingen over handhaving (artikelen 17-21 Commissievoorstel). Het Commissievoorstel verplicht lidstaten om een of meer toezichthouders aan te wijzen. Die toezichthouders moeten beschikken over adequate bevoegdheden en middelen om de taken uit te oefenen die hen worden toevertrouwd. Dat omvat in ieder geval de bevoegdheid om informatie op te vragen en onderzoek uit te voeren naar de naleving van de verplichtingen van het Commissievoorstel. Dergelijk onderzoek kan ambtshalve, of op basis van een onderbouwde klacht. Lidstaten kunnen zelf beslissen over de vormgeving van de bestuurlijke sancties die toezichthouders kunnen opleggen. Vergelijkbaar met andere Europese netwerken van toezichthouders,Denk bijv. aan het European Competition Network als samenwerkingsverband voor Europese mededingingsautoriteiten. Zie o.a. https://competition-policy.ec.europa.eu/european-competition-network_en. voorziet het Commissievoorstel in een netwerk ter ondersteuning van samenwerking en afstemming.

Naast het systeem van publiekrechtelijke handhaving bevat het Commissievoorstel ook bepalingen over civiele aansprakelijkheid en rapportageverplichtingen van inbreuken (artikelen 22, 23 en 27 Commissievoorstel). Bedrijven zouden aansprakelijk zijn voor schade veroorzaakt door niet-naleving van hun verplichtingen om (potentiële) nadelige gevolgen te vermijden, mitigeren, minimaliseren of te beëindigen. Een bedrijf zou niet aansprakelijk zijn voor schade veroorzaakt door nadelige effecten als gevolg van de activiteiten van een indirecte partner met wie het een bestendige zakenrelatie heeft. Echter, de aansprakelijkheid bestaat wel als het onredelijk was te verwachten dat de maatregelen genomen door de indirecte partner adequaat waren om de mate van de nadelige effecten te vermijden, mitigeren, beëindigen of minimaliseren.

Er is veel kritiek geweest op het Commissievoorstel. Hierna zal ik enkele hoofdthema’s van die kritiek langsgaan. Het gaat daarbij onder meer over de precieze werkingssfeer en de aansprakelijkheidsregels. De voorgestelde aansprakelijkheidsregels werpen vele vragen op,Die vragen hebben onder meer betrekking op de rechtsbasis en de interactie met nationale bepalingen over aansprakelijkheid. terwijl bedrijven vrezen voor een disproportionele uitbreiding van aansprakelijkheid waaronder voor handelingen van ketenpartners.

Stevige kritiek was er ook op de voorgestelde bepalingen over de zorgplicht van bestuurders (artikelen 25 en 26 Commissievoorstel). Volgens het Commissievoorstel worden bestuurders van EU-bedrijven verantwoordelijk voor het toepassen van, en toezien op, de benodigde due diligence-maatregelen.Dat wil zeggen de maatregelen genoemd in artikel 4 Commissievoorstel, en in het bijzonder de due diligence-beleidsmaatregelen in artikel 5. Daarbij is de input van stakeholders en organisaties van het maatschappelijk middenveld van groot belang. Bestuurders moeten daarover rapporteren. Lidstaten dienen hun regels over de schending van de zorgplicht aan te passen, en daarmee rekening te houden met de gevolgen van beslissingen van bestuurders op kwesties over mensenrechten, klimaatverandering en andere milieukwesties. Hierna gaat dit artikel daar nader op in.

5.Stappen na het Commissievoorstel

Het Commissievoorstel heeft veel stof doen opwaaien. Sommige partijen (waaronder mensenrechtenorganisaties) vonden het Commissievoorstel niet ver genoeg gaan. Zij zien een risico dat de voorgestelde regels vooral een papieren werkelijkheid doen ontstaan, waarbij bedrijven met het zetten van procedurele vinkjes kunnen voldoen aan hun inspanningsverplichtingen. Andere partijen (waaronder ondernemingsclubs) vonden het Commissievoorstel juist veel te ver gaan. Zij stellen dat de rechtsbasis en noodzaak voor deze regels ontbreken, en verplichtingen bevat die veel te onduidelijk zijn. Een soortgelijke verdeling bestaat tussen het EP (dat het Commissievoorstel ambitieuzer wil maken) en de Raad (die het Commissievoorstel overambitieus vindt). De CSDDD zal er alleen maar komen als het EP en de Raad uiteindelijk in staat zijn om daarover consensus te bereiken.

Op 1 december 2022 heeft de Raad overeenstemming bereikt over zijn onderhandelingspositie.Zie ook H.J. de Kluijver, ‘Onderneming en duurzaamheid: Over ondernemen, mensenrechten, milieu en klimaat mede in Europees perspectief’, WPNR 2023, afl. 7407, p. 299 e.v. (hierna: De Kluijver 2023). De Kluijver toont zich positief over de amendementen van de Raad. Dat is het zogeheten ‘Politiek Compromis’, zo genoemd omdat het gaat om een compromis tussen de lidstaten. Het Politiek Compromis bevat diverse amendementen gericht op het beperken van de due diligence-plichten van het Commissievoorstel.

Aan de zijde van het EP publiceerde het comité juridische zaken (voorgezeten door de Nederlandse Europarlementariër Lara Wolters) op 7 november 2022 een conceptrapport (het Wolters-rapport).Zie https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/JURI-PR-738450_EN.html. Op 25 april 2023 stelde het juridisch comité het rapport vast.Zie https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2023-0184_EN.html (hierna: EP-rapport). Hierna zal ik posities van het juridisch comité van het EP weergeven als posities van het EP als zodanig. Het EP doet diverse voorstellen ter verscherping van het Commissievoorstel, en gaat daarmee de andere kant op dan de Raad.

Ten tijde van het schrijven van dit artikel is er nog geen blijk van consensus tussen het EP en de Raad over de finale tekst van de CSDDD. In zekere zin heeft de Raad een sterkere onderhandelingspositie dan het EP. Binnen het EP lijkt grotere druk te bestaan om dergelijke regelgeving überhaupt in te voeren. Daardoor is er een substantiële kans dat het EP op een gegeven moment eieren voor zijn geld kiest, mogelijk met de hoop om dan op een later moment nadere verscherpingen aan te nemen.

Hoewel misschien niet aannemelijk, is het mogelijk dat consensus uitblijft tot aan de verkiezingen voor het EP in juni 2024. Het is de vraag wat de gewijzigde samenstelling van het EP zal betekenen voor dit onderwerp: de steun voor de CSDDD, althans een ambitieuze invulling daarvan, komt vooral vanuit de linkerzijde van het politieke spectrum.

6.Capita selecta

6.1.Inleiding

Hierna reflecteert het artikel op enkele belangrijke onderwerpen ten aanzien van het Commissievoorstel, en waar nuttig ook de amendementen van de Raad of het EP.

6.2.Werkingssfeer

Hiervoor is ingegaan op het toepassingsgebied van het Commissievoorstel. Kort gezegd gaat het om vennootschappen van een bepaalde omvang qua omzet en personeel, inclusief hun dochtervennootschappen waarover zij controle uitoefenen (het Commissievoorstel spreekt over ‘dochterondernemingen’).Zie art. 3 sub d Commissievoorstel. De Commissie verwijst naar het begrip ‘gecontroleerde onderneming’ zoals gedefinieerd in artikel 2 lid 1 sub f Richtlijn 2004/109/EG – die bepaling verwijst naar vier verschillende mogelijkheden waarop er juridisch of feitelijk controle kan worden uitgeoefend. Als de holdingvennootschap voldoet aan deze eisen, zijn de regels in beginsel dus ook van toepassing op de gehele onderneming. Als het in-scope-bedrijf een werkmaatschappij is, dan zijn de regels niet zonder meer van toepassing op moeder- of zustervennootschappen. Hierna spreek ik dus ook in bredere zin over in-scope-‘bedrijven’ waar de regels op van toepassing zijn, in plaats van enkel in-scope-‘vennootschappen’.

Zolang de in-scope-vennootschap (en haar bestuur) zelfstandig voldoet aan de regels, staat het Commissievoorstel niet in de weg aan een coördinerende rol vanuit de holdingvennootschap. Dat komt de effectiviteit en consistentie van het beleid ten goede, zeker als er meer dan een vennootschap binnen de groep onder de regels valt. Dat geldt in het bijzonder als de regels van toepassing zijn op zowel een moedermaatschappij als een dochtervennootschap. De coördinerende rol van de moedermaatschappij is daarbij relevant,Zie o.a. De Kluijver 2023, p. 311. Hij benadrukt dat het beleidsmatig efficiënt en effectief is om verplichtingen door de moedermaatschappij te laten uitvoeren. maar kan niet afdoen aan de zelfstandige verplichtingen van (de bestuurders van) de dochtervennootschap. Dergelijke bestuurders worden geacht hun eigen afwegingen te maken. Het enkel verwijzen naar een instructie van een moedermaatschappij lijkt daarvoor onvoldoende.

Partijen die voorstander zijn van een bredere toepassing van de CSDDD betogen juist dat de regels niet van toepassing moeten zijn op individuele vennootschappen, maar op de groep als geheel. Dat is meer in lijn met de CSRD, die ook van toepassing is op de groep. Het Commissievoorstel kan ertoe leiden dat bepaalde vennootschappen weliswaar onder de CSRD moeten rapporteren over hun corporate sustainability, maar dat zij wat betreft de inhoudelijke regels niet onder de CSDDD vallen.Zie o.a. D. Roessingh e.a., ‘Practical Implications of the CSDDD: A Threat to its Effectiveness’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 295 (hierna: Roessingh e.a. 2023). Verder verkleint zo’n aanpak het risico op vennootschapsrechtelijke herstructureringen die leiden tot een beperkter toepassingsgebied van de CSDDD.Onder meer Lafarre wijst op dit risico. Zie A. Lafarre, ‘Mandatory Corporate Sustainability Due Diligence in Global Value Chains: The Long-Awaited European Solution Compared to Existing International Standards’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 236 (hierna: Lafarre 2023). Ook hoeft er dan geen onderscheid te worden gemaakt tussen gevestigde zakenpartners van de groep die wel of juist niet onderdeel moeten zijn van de uit te voeren due diligence.

Het Politiek Compromis van de Raad daarentegen beperkt de toepasselijkheid van de regels tot elke individuele vennootschap die wordt aangemerkt als in-scope, inclusief de waardeketen van die vennootschap.Zie artikel 6 lid 1 sub a Politiek Compromis. De risico’s op onduidelijkheid over de toepasselijke regels en de coherentie van beleid zouden stukken groter worden als de positie van de Raad wordt overgenomen. Daarbij levert het voorstel van de Raad spanning op met de CSRD. Het lijkt dus niet consistent met het kennelijke doel van de Raad om de regels behapbaar en duidelijk te houden. Ook zal een dergelijke inperking van de werkingssfeer naar verwachting afbreuk doen aan de effectiviteit van de voorgestelde regels.

Al met al ligt het niet voor de hand dat het voorstel van de Raad acceptabel zal zijn voor het EP. Het EP ziet juist een verbreding voor zich van de groep op wie de regels van toepassing zijn, waaronder EU-bedrijven met meer dan 250 werknemers en een omzet van € 40 miljoen of meer. Gelet op die verschillende uitgangspunten zou het niet verbazen als bij een uiteindelijk akkoord de drempel in de buurt komt te liggen van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie.

6.3.Mate van harmonisatie en level playing field

Zoals hiervoor aangegeven, beoogt de Commissie met het Commissievoorstel een zekere mate van harmonisatie van de regels over corporate sustainability due diligence. De Commissie kiest daarvoor een tussenweg: de inhoudelijke regels betreffen minimumharmonisatie, waardoor lidstaten nog steeds strengere nationale regels kunnen hanteren.

Volgens sommigen zijn de minimumvereisten van de Commissie te licht,Zie o.a. Danish Human Rights Institute, ‘Legislating for impact: analysis of the proposed EU corporate sustainability due diligence directive’, humanrights.dk, 23 maart 2023, beschikbaar via https://www.humanrights.dk/publications/legislating-impact-analysis-proposed-eu-corporate-sustainability-due-diligence. waardoor er een grote kans is dat verschillende lidstaten alsnog strengere regels zullen afkondigen. Dat doet af aan de wens voor een level playing field, en geeft onduidelijkheid over hoe verschillende regels zich tot elkaar verhouden. Die kritiek klinkt nog sterker ten aanzien van het Politiek Compromis van de Raad. De minimumvereisten in het Politiek Compromis zijn zodanig afgezwaktVgl. Garcia Nelen 2023, p. 226. dat het de kans vergroot op verschillen in nationale regelgeving. Dit risico bestaat niet enkel ten aanzien van materiële normen, maar ook door de wijze van handhaving. Het EP vreest juist voor een dergelijke fragmentatie, en stelt in een nieuwe interne markt-clausule voor dat lidstaten coördineren tijdens het omzetten van de richtlijn met het oog op volledige harmonisatie.

Een dergelijke discussie is verre van uniek voor corporate sustainability-regels. In diverse regelgevingstrajecten, zeker als het om gevoelige onderwerpen gaat, kiest de Commissie voor minimumharmonisatie. Die keuze is zeker te rechtvaardigen. Er bestaat nu eenmaal politieke steun voor een ondergrens in de regelgeving,Dat blijkt al wel uit de omstandigheid dat de Commissie, het EP én de Raad erkennen dat regels over corporate sustainability due diligence tot op zekere hoogte gewenst zijn. terwijl het vreemd zou zijn als lidstaten op geen enkele manier zouden kunnen kiezen voor strengere regels (of bestaande regels zelfs zouden moeten intrekken). Lidstaten zullen in hun regelgevingsproces rekening moeten houden met de CSDDD zodra die wordt aangenomen. Het ligt daarbij voor de hand dat zij ook bij het invoeren van strengere regels zullen voortborduren op het raamwerk van de CSDDD. Ook in dat geval gaat er dus een harmoniserende werking uit van de CSDDD.

Los daarvan staat het Commissievoorstel niet op zichzelf. Bij EU-regelgeving is het gebruikelijk dat een evaluatie plaatsvindt na verloop van tijd. Als uit zo’n evaluatie volgt dat de beoogde doelstellingen niet worden gehaald, kan de Commissie dat aangrijpen voor een latere aanscherping van de regelgeving. Naar verwachting bekijkt de Raad dat mogelijke scenario juist met argusogen.

Arons en Lokin wijzen erop dat onder andere beoordelingen van klimaatplannen (artikel 15 Commissievoorstel) door nationale rechters gebaseerd op nationale rechtssystemen zal leiden tot een gebrek een harmonisatie en een unlevel playing field.T. Arons & M. Lokin, ‘The Corporate Climate Transition Plan: How to Ensure Companies are Paris-Proof’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 246 e.v. (hierna: Arons & Lokin 2023) Het lijkt inderdaad raadzaam om het systeem zodanig op te zetten dat inhoudelijke afstemming zoveel mogelijk gebeurt, zowel via de inhoud (bijv. in de preambule van de richtlijnen en richtsnoeren van de Commissie of nationale toezichthouders) als via het proces (bijv. een institutionele samenwerking tussen de aangewezen toezichthouders).

6.4.Reikwijdte verplichtingen en open normen

Sommige auteurs lijken te vrezen voor een verlaging van standaarden.Zie o.a. Lafarre 2023, p. 234. Uiteraard is het van belang te verzekeren dat de uiteindelijke tekst van de CSDDD niet leidt tot een lager beschermingsniveau van mensenrechten en milieu, los van de vraag of dat in vergelijking is met nationaal recht (bestaande en toekomstige nationale regels over corporate sustainability due diligence), Europees recht (bijv. de CSRD of specifieke regelgeving in bepaalde sectoren) of internationale instrumenten (waaronder de richtsnoeren van de OESO en de VN). Tegelijk lijkt het Commissievoorstel die vrees al te ondervangen. Het Commissievoorstel geeft aan dat de richtlijn niet moet worden gelezen als een verlaging van het geldende beschermingsniveau.Artikel 1 lid 2 Commissievoorstel: ‘Deze richtlijn vormt geen rechtvaardiging voor een verlaging van het niveau van de bescherming van de mensenrechten, de bescherming van het milieu of de bescherming van het klimaat waarin de wetgeving van de lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van deze richtlijn voorziet.’ Daarbij mogen lidstaten strengere normen hanteren, aangezien de CSDDD minimumvereisten bevat. Het lijkt onverstandig om af te stappen van het uitgangspunt van minimumharmonisatie. Nieuwe wetgeving zou geen afbreuk mogen doen aan het geldende beschermingsniveau van mensenrechten (bijv. maatregelen ter bevordering van non-discriminatie tegen vrouwen of minderheden) en milieu (bijv. maatregelen om het gebruik van schadelijke stoffen te minimaliseren). Zeker als het garanderen van dat beschermingsniveau van belang is voor de doelstellingen van de EU, en de consistentie van EU-beleid.

Sommige auteurs bekritiseren het gebruik van open normen die volgens hen onvoldoende duidelijk zijn.Zie Lafarre 2023, p. 233 en de daarin genoemde verwijzingen. Een voorbeeld is het begrip ‘geschikte maatregelen’ (‘appropriate measures’). Het klopt dat begrippen voldoende houvast moeten geven, temeer als de betrokken bepalingen kunnen leiden tot civiele aansprakelijkheid of mogelijke sancties.Idem. In zo’n geval moet zoveel mogelijk duidelijkheid worden betracht over de invulling van de toepasselijke normen, hetgeen mogelijk anders is dan als (slechts) staten normadressaat zijn. Tegelijkertijd is binnen dit onderwerp onvermijdelijk dat gebruik wordt gemaakt van open normen – de achterliggende materiële normen (vooral gebaseerd op de mensenrechtelijke verdragen) zijn dat immers ook. Daarbij is er ook een brede variatie aan de casuïstiek waarmee bedrijven geconfronteerd worden, wat ook onder meer zal afhangen van hun sector en bedrijfsmodel. Adequate corporate governance due diligence gaat immers om een contextgedreven analyse die niet simpelweg te vatten is in hard and fast rules. Ten slotte is het allesbehalve zo dat de inhoudelijke regels in het Commissievoorstel uit de lucht komen vallen. Zij vinden immers hun oorsprong in verdragsbepalingen die (bijv. door hun implementatie in nationaal recht) ook nu al relevant zijn voor de bedrijfsvoering van in-scope-bedrijven. Denk bijvoorbeeld aan vereisten over non-discriminatie, of het recht op fatsoenlijk loon en een veilige werkplek. Zo draagt bestaande rechtspraak, maar ook richtsnoeren en oordelen van nationale mensenrechteninstituten bij aan de interpretatie van de regels. Zoals hiervoor aangegeven zal elke nadere invulling van de normen door de Europese wetgever en/of de betrokken toezichthouders bijdragen aan de rechtszekerheid.

6.5.Definitie waardeketen/zakenpartner

Een belangrijk onderdeel van de discussie rondom de CSDDD is de definitie van het begrip ‘waardeketen’. In lijn met de voorgaande onderwerpen gaat het debat over de vraag of in-scope-bedrijven verantwoordelijk moeten zijn voor de waardeketen in ruime zin (zoals o.a. ngo’s betogen, en het EP voorstaat)Het EP stelt voor om de definitie van ‘waardeketen’ te verbreden, zodat het ook de verkoop, distributie, transport, opslag en het afvalbeheer omvat van de producten of diensten van het in-scope-bedrijf. of juist in enge zin (zoals o.a. vertegenwoordigers van bedrijven betogen). Ook hier geldt weer dat het Commissievoorstel volgens sommigen niet ver genoeg gaat,Zo pleit Pacces (A.M. Pacces, ‘Civil Liability in the EU Corporate Sustainability Due Diligence Directive Proposal: A Law and Economics Analysis’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 268 (hierna: Pacces 2023)) voor het schrappen van de uitsluiting van aansprakelijkheid waar de schade enkel is veroorzaakt door de zakenpartner. terwijl de verplichtingen volgens anderen juist te ver gaan. Een specifiek punt van zorg is de mate waarin bedrijven verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de activiteiten van indirecte zakenrelaties, met name waar identificatie c.q. mitigering van eventuele schade met behulp van due diligence niet mogelijk is.Zie o.a. Pacces 2023, p. 270.

Ook hier is relevant dat het Commissievoorstel geen resultaatsverplichting bevat, maar een inspanningsverplichting.Zie ook overweging 15 van de preambule van het Commissievoorstel. Ook het EP en de Raad gaan daarvan uit. Een eventuele inbreuk door een zakenpartner leidt dus niet automatisch tot een schending van de due diligence-plicht. Er zal op zijn minst sprake moeten zijn van een verwijtbaar nalaten bij het in-scope-bedrijf als een indirecte zakenrelatie de regels schendt. Een andere aanpak, waarbij indirecte zakenpartners in het geheel niet onder de due diligence-plicht kunnen vallen, doet in mijn ogen afbreuk aan de effectiviteit van de regels. In dat geval kunnen in-scope-bedrijven immers makkelijk om de due diligence-verplichtingen heen structureren, door een tussenpersoon als contractspartij te kiezen en de due diligence enkel op die tussenpersoon van toepassing te laten zijn. Zo’n uitleg strookt niet met het nuttig effect (effet utile) dat het Europese recht beoogt te bereiken.

Een belangrijke discussie is of de CSDDD enkel ziet op de upstream-zakenpartners (dus leveranciers), of ook op de downstream-zakenpartners (dus klanten). Het Commissievoorstel maakt daartussen geen onderscheid. Dat lijkt erop te wijzen dat de due diligence-verplichtingen kunnen zien op zowel leveranciers als klanten. Het Wolters-rapport gaat daarin nog een stap verder met een ‘whole value chain approach’, op basis waarvan ook activiteiten buiten de controle van het bedrijf onder de werkingssfeer van due diligence worden gebracht.Zie ook Robé 2023, p. 217.

Het Politiek Compromis daarentegen wijzigt het begrip ‘waardeketen’ naar ‘keten van activiteiten’. Daarmee probeert de Raad de werkingssfeer te beperken tot de upstream-keten (dus directe en indirecte leveranciers) en tot directe downstream-klanten.Pacces 2023, p. 269. De verantwoordelijkheid van de onderneming zou dan vooral gelden voor de leveranciers.De Kluijver 2023, p. 304. Sommigen betogen dat het Politiek Compromis nog verder zou moeten worden beperkt, omdat het concept ‘business partner’ nog steeds elke commerciële zakelijke relatie in de keten kan omvatten.Roessingh e.a. 2023, p. 291.

Het lijkt logisch om bij de toepassing van de due diligence-verplichtingen de nadruk te leggen op de upstream-zakenrelaties. Daarin is het risico voor mensenrechten en milieu relatief groot, met name bij ontginnings- en productieactiviteiten in opkomende economieën. Ook zal de inkoper in veel gevallen in staat zijn (al dan niet gezamenlijk met andere inkopers) om druk uit te voeren voor de benodigde verbeteringsmaatregelen. Voor downstream-klanten is dat veel lastiger. Na verkoop van een product of een dienst heeft de verkoper doorgaans geen invloed meer op het gebruik daarvan, zeker als er sprake is van doorverkoop.Idem, p. 298.

Echter, het is zeker niet uitgesloten dat een verkoper ook in die gevallen invloed kan uitoefenen. Dat kan het geval zijn bij de screening van klanten, waarbij ook het soort product en de sector van belang kunnen zijn. De verkoop van wollen sokken is nu eenmaal iets anders dan die van wapens. Afhankelijk van de situatie kan het dus redelijk zijn om te eisen dat een bedrijf maatregelen neemt ten aanzien van klanten. Dat geldt temeer waar de verkochte goederen naar verwachting kunnen leiden tot aanzienlijke schade voor mens of milieu. Ook hier zouden in mijn optiek de gezichtspunten ten behoeve van prioritering moeten gelden (zie ook hierna). Dat is ook in lijn met onder andere de OESO Guidelines die uitgaan van een due diligence-analyse gebaseerd op de betrokken context op risico’s.

6.6.Zorgplicht van bestuurders

Een heet hangijzer van de CSDDD is de voorgestelde bepaling over de zorgplicht voor bestuurders. Bestuurders zouden bij het vervullen van hun zorgplicht rekening moeten houden ‘met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties, met inbegrip van, waar van toepassing, de gevolgen voor mensenrechten, klimaatverandering en milieu, ook op korte, middellange en lange termijn’ (artikel 25 Commissievoorstel). Lidstaten zouden ook hun bepalingen over het verzuim van de zorgplicht daarop moeten aanpassen.

Een kernvraag die speelt is of deze bepaling een brede zorgplicht betreft, of dat het (enkel) gaat om het aannemen van de benodigde due diligence-maatregelen. De tekst zelf lijkt te duiden op een bredere zorgplicht.Inclusief het gebrek aan verwijzingen naar andere bepalingen, waarvan elders in het Commissievoorstel juist wel sprake is. Aan de andere kant zou dat niet goed te rijmen zijn met de context van het Commissievoorstel en de uitgesproken wens om niet te sterk in te grijpen in de corporate governance-regels van de lidstaten. Olaerts verwijst naar de preambule van het Commissievoorstel, dat expliciet aangeeft dat het niet de bedoeling is om een verandering aan te brengen in de nationale vennootschapsrechtelijke structuren.Preambule Commissievoorstel, overweging 63.

Zelfs als de voorgestelde zorgplicht enkel zou zien op de due diligence-maatregelen, gaat die volgens sommigen nog steeds te ver. Volgens hen is een koppeling met de zorgplicht onnodig, omdat die in hun optiek leidt tot te verregaande – en onduidelijke – verplichtingen voor bestuurders.Zie M. Olaerts, ‘Corporate Sustainability and the Duty of Care of Directors’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 279 (hierna: Olaerts 2023). Ook de Regulatory Scrutiny Board had kritiek op dit onderwerp. Ook de Raad heeft ernstige bezwaren tegen de voorgestelde zorgplicht.Zie ook De Kluijver 2023, p. 311. Hij is het eens met de kritiek van de Raad op het oorspronkelijke Commissievoorstel. Volgens de Raad is artikel 25 Commissievoorstel een ongeoorloofde inmenging in de nationaalrechtelijke bepalingen over de zorgplicht.Zie ook T. Lambooy, ‘Sketching the Wider Context for Introducing the EU Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD)’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 210 (hierna: Lambooy 2023). Ook meent de Raad dat de voorgestelde bepaling in strijd kan komen met de plicht voor de bestuurder om te handelen in het belang van het bedrijf. Het Politiek Compromis bevat een substantiële beperking van de zorgplicht van bestuurders, waaronder de voorgestelde plicht om toezicht te houden op due diligence-handelingen en de corporate strategie aan te passen aan de geïdentificeerde nadelige gevolgen.Garcia Nelen 2023, p. 225.

Het is de vraag of de zorgen van de Raad volledig terecht zijn. Het Commissievoorstel bevat als zodanig geen gedetailleerde weergave van wat de belangen van de vennootschap zijn, en evenmin hoe die moeten worden afgewogen.Olaerts 2023, p. 283 en 284. Olaerts wijst er terecht op dat het gebrek aan duidelijke instructies richting het bestuur eerder juist onderwerp van kritiek was, onder meer vanuit de Regulatory Scrutiny Board. Ook is het de vraag of de voorgestelde oplossing niet de baby met het badwater weggooit: sommige auteurs menen dat het Politiek Compromis met het beperken van de zorgplicht de ‘ruggengraat’ heeft ontnomen aan de CSDDD.Lambooy 2023, p. 210. Hoe dan ook: gelet op de totstandkomingsgeschiedenis is het de vraag op welke manier het EP akkoord zou gaan met een uiteindelijke tekst zonder enige vorm van een zorgplicht die van toepassing is op bestuurders. Vooral ook omdat het EP de zorgplicht voor bestuurders beschouwt als een essentiële maatregel, en zelf voorstelt om het Commissievoorstel op dat punt aan te scherpen.Zie het EP-rapport genoemd in voetnoot 48.

In de discussie lijkt een zekere angst te bestaan dat schending van de zorgplicht automatisch zal leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Het enkele feit dat er een schending van een zorgplicht bestaat, hoeft echter niet per definitie te betekenen dat voldaan is aan alle vereisten van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij is de precieze impact van de CSDDD ook afhankelijk van hoe breed de nationaalrechtelijke zorgplicht momenteel is. Er zijn lidstaten (zoals Nederland) die al een vrij brede zorgplicht hebben, op grond waarvan bestuurders ook bredere stakeholderbelangen in ogenschouw moeten nemen. In die gevallen hoeft er niet snel sprake te zijn van strijd tussen de voorgestelde regels en de al bestaande zorgplichten.

Voor het debat over de wenselijkheid van deze bepalingen is ook de bredere context van belang. De CSDDD staat niet op zichzelf. Reeds bestaande regelgeving, waaronder de CSRD, vergt al van in-scope-bedrijven dat zij rapporteren over hoe het businessmodel en de strategie in lijn zijn met de transitie naar een duurzame economie en het Akkoord van Parijs. Die onderwerpen vallen binnen het domein van het bestuur, hetgeen betekent dat bestuurders daar dus rekening mee moeten houden bij de invulling van hun taak.Zie o.a. Olaerts 2023, p. 281. In die zin is artikel 25 van het Commissievoorstel dus minder grensverleggend dan soms wordt beweerd. De belangrijkste invloed van de voorgestelde bepaling is dat zij de invulling beïnvloedt van de (open) normen over de zorgplicht van bestuurders, en daarmee de facto een versteviging oplevert van die zorgplicht.

6.7.Prioritering en risicogebaseerde aanpak

Een punt van discussie is de vraag of de uiteindelijke CSDDD een mate van prioritering toestaat, of dat daarvoor geen ruimte is. Het Commissievoorstel is daar weinig duidelijk over. De Raad hecht in het Politiek Compromis daarentegen veel gewicht aan prioritering.Zie het voorgestelde artikel 6a van het Politiek Compromis. Volgens het Politiek Compromis is er een inbreuk van artikelen 7 en 8 Commissievoorstel als er sprake is van negatieve effecten die prioriteit hebben gelet op hun ernst en waarschijnlijkheid. Daarmee erkent de Raad dat het onmogelijk is voor bedrijven om alle mogelijke negatieve impacts gelijktijdig te adresseren. Ook het EP hecht veel waarde aan een risicogebaseerde aanpak, met ruimte voor prioritering aan de hand van de zwaarte en de kans op negatieve effecten.

De Raad en het EP zitten daarmee in mijn optiek op de juiste weg: prioritering is onvermijdelijk, en zelfs wenselijk. Het gaat immers om due diligence, wat naar zijn aard gebaseerd is op risico-inschattingen. Het toestaan van prioriteren heeft als voordeel dat bedrijven zich primair kunnen richten op de grootste risico’s met de grootste impact. Dat is vooral van belang omdat het Commissievoorstel een inspanningsverplichting behelst ten aanzien van een breed palet aan mogelijke effecten op mens en milieu. In zo’n geval ligt het voor de hand dat het bestuur prioriteiten moet stellen, en zich daarbij moet richten op het zoveel mogelijk beperken van mogelijk negatieve effecten. Een risicogebaseerde benadering sluit ook aan bij de internationale richtsnoeren. Dat geldt voor zowel de VN Guiding PrinciplesUN Guiding Principles 17 en 18. als de OESO-richtsnoeren.De OESO-richtsnoeren (p. 17) stellen als volgt: ‘The measures that an enterprise takes to conduct due diligence should be commensurate to the severity and likelihood of the adverse impact.’

Niet iedereen is voorstander van prioritering. Zo vrezen Baks en Lieverse dat het bedrijven te veel ruimte laat om aansprakelijkheid te vermijden.L.J.M. Baks & K. Lieverse, ‘Sketching the Wider Context for Introducing the EU Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD)’, Ondernemingsrecht 2023, afl. 5, p. 244 (Baks & Lieverse 2023). Ook Lafarre wijst op het risico van een ‘box-ticking’-oefening.Lafarre 2023, p. 237. Ik ben het ermee eens dat de CSDDD niet zou moeten leiden tot een vinkjescultuur waarbij onvoldoende acht wordt geslagen op de daadwerkelijke risico’s. Het toelaten van prioritering hoeft er echter niet per se toe te leiden dat de CSDDD verwordt tot een papieren tijger. Sterker nog: het kan juist de nodige focus opleveren op de belangrijkste risico’s, waarmee beperkte middelen zo effectief mogelijk kunnen worden ingezet. Er zijn wat mij betreft drie essentiële gezichtspunten: (i) de hoogte van het risico, (ii) de grootte van de impact en (iii) de mate waarin het bedrijf geacht kan worden daar iets aan te kunnen doen (m.a.w. in welke mate zit het in de invloedssfeer van het bedrijf?). De effectiviteit van de voorgestelde regelgeving zou worden geoptimaliseerd als bedrijven die gezichtspunten vooropstellen in de screening van hun activiteiten en waardeketen.

Die gezichtspunten kunnen sowieso nu al onderdeel zijn van de beoordeling, zeker in rechtssystemen die uitgaan van een vorm van civielrechtelijke aansprakelijkheid op basis van een brede beoordeling van de omstandigheden van het geval en hetgeen maatschappelijk betamelijk is. In dergelijke jurisdicties hoeft het Commissievoorstel niet te leiden tot een significante wijziging van het aansprakelijkheidsregime. Meer in algemene zin kan de CSDDD zelf (en de eventuele richtsnoeren die op basis daarvan ongetwijfeld zullen worden vastgesteld) van invloed zijn op de invulling van bestaande open normen in het nationale recht. Daarbij kunnen ook de hiervoor beschreven gezichtspunten van belang zijn. Als die gezichtspunten allemaal wijzen op een noodzaak van adequaat handelen, en het bedrijf dat ten onrechte achterwege laat, ligt het in de rede dat een rechter dat meeweegt bij de invulling van een open norm tijdens een bestuursrechtelijke of civielrechtelijke procedure.

6.8.Civiele aansprakelijkheid

Een ander heet hangijzer is de wijze waarop de CSDDD omgaat met civiele aansprakelijkheid. Volgens het Commissievoorstel zijn in-scope-bedrijven aansprakelijk als de niet-naleving van artikelen 7 en 8 heeft geleid tot een nadelig gevolg en schade.Artikel 22 lid 1 sub b Commissievoorstel. In lijn met de opzet van het Commissievoorstel (en het gebruik van minimumharmonisatie) verandert er niets aan nationaal aansprakelijkheidsrecht dat een strikter aansprakelijkheidsregime kent of een ander toepassingsgebied dan het Commissievoorstel.Artikel 22 lid 4 Commissievoorstel. Hoewel de mogelijkheid van strengere normen schuurt met de wens tot een level playing field, is dat het onvermijdelijke gevolg van minimumharmonisatie (zie ook hiervoor).

Het Commissievoorstel gaat uit van een inspanningsverplichting, en niet van een resultaatsverplichting.Zie preambule Commissievoorstel, overweging 15. Daarbij is overigens ook van belang dat het nemen van mitigerende maatregelen als zodanig geen garantie is dat aansprakelijkheid of publieke handhaving achterwege moet blijven. Zie ook artikelen 20 en 22 Commissievoorstel. Dat is ook het uitgangspunt van het EP en de Raad. Zoals hiervoor uiteengezet, is er in het Commissievoorstel een uitzondering van aansprakelijkheid onder twee voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat het bedrijf gebruikmaakt van ‘contractual cascading’, op grond waarvan zakelijke partners garanties (‘assurances’) geven over hun naleving van de betrokken regels en, waar nodig, preventieactieplannen.Zie artikelen 22, 7 en 8 Commissievoorstel. De tweede voorwaarde is dat contractual cascading gepaard gaat met verificatie van naleving, waaronder door derde partijen. Ter vermijding van een box-ticking-aanpak kan er nog steeds sprake zijn van aansprakelijkheid als de genomen maatregelen redelijkerwijs ongeschikt zijn.

Het EP is kritisch over het gebruik van contractual cascading en complianceverificatie.Zie ook Pacces 2023, p. 275. In navolging van enkele ngo’s vindt het EP dat bedrijven niet te gemakkelijk in staat moeten zijn om verantwoordelijkheden ‘weg te contracteren’. Enkele auteurs betogen dat het risico bestaat op een ‘tick-the-box’-oefening, waarbij een effectieve aanpak van risico’s naar de achtergrond verdwijnt.Zie bijv. A. Pacces, ‘Supply chain liability in the Corporate Sustainability Due Diligence Directive Proposal’, ECGI Blog 12 april 2022, https://ecgi.global/blog/supply-chain-liability-corporate-sustainability-due-diligence-directive-proposal; A. Lafarre, ‘Mandatory Corporate Sustainability in Europe: The Way Forward’, Oxford Business Law Blog 21 april 2022, https://blogs.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/04/mandatory-corporate-sustainability-due-diligence-europe-way-forward. Niet alle auteurs zijn het daar overigens mee eens.Zie o.a. J.E.S. Hamster, ‘Het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid op het gebied van duurzaamheid: een kritische verkenning’, MvO 2022, afl. 5/6, p. 157. Hoe dan ook lijkt duidelijk dat het EP de voorkeur geeft aan een mogelijkheid voor bedrijven om aansprakelijkheid te vermijden als zij kunnen aantonen de due diligence-verplichtingen (richting de zakenpartner) te hebben nageleefd, tenzij de genomen maatregelen redelijkerwijs ongeschikt waren. In dat geval ligt de bewijslast dus primair bij het bedrijf zelf, en niet bij een klager. De positie van het EP verruimt de situaties waarin er sprake is van aansprakelijkheid. Het EP stelt ook voor om bepaalde partijen (zoals vakbonden of maatschappelijke organisaties) de mogelijkheid te geven om juridische procedures te starten namens een slachtoffer of een groep slachtoffers.

De Raad kiest in het Politiek Compromis een andere route dan de Commissie en het EP, met een restrictievere benadering van aansprakelijkheid.Zie ook Pacces 2023, p. 270. In het Politiek Compromis komt aansprakelijkheid pas aan de orde als er sprake is van (i) een inbreuk van de artikelen 7 en 8 Commissievoorstel, (ii) schade die volgt uit die inbreuk, (iii) opzet of nalatigheid en (iv) geen breuk in de keten van causaliteit (dat wil zeggen er is geen aansprakelijkheid als de schade enkel door de zakenpartner is veroorzaakt). De bewijslast ligt dan primair bij de eiser. In de praktijk zal het niet makkelijk zijn voor een eiser om daaraan te voldoen. Het is de vraag of de tekst van het Politiek Compromis niet zodanig is uitgekleed dat het nog tot een daadwerkelijke verandering zou leiden ten opzichte van de huidige situatie. Als die toegevoegde waarde ontbreekt, komt de vraag waarom er überhaupt Europese regels over moeten worden vastgesteld.

Volgens Baks en Lieverse volgt het Politiek Compromis de regel of er sprake is van onrechtmatige daad binnen de nationale rechtssystemen van de lidstaten.Baks & Lieverse 2023, p. 244. Baks en Lieverse zijn voorstander van die aanpak, onder andere omdat het aansluit op het huidige juridische kader. Het belangrijkste effect zit dan in het feit dat de open normen in nationaal recht over onrechtmatige daad mede kunnen worden ingevuld door de bepalingen van de uiteindelijke CSDDD. Het is echter niet evident waarom het voorstel van de Raad acceptabel zou zijn voor het EP, aangezien het EP juist mikt op een substantiële versteviging van de effectiviteit van de voorgestelde regels.

Volgens het Politiek Compromis kan er in het geheel geen sprake zijn van aansprakelijkheid als het in-scope-bedrijf door feitelijke of juridische obstakels de relevante due diligence-informatie niet heeft.Politiek Compromis, p. 33 en par. 29. Dat omvat de situatie waarin de zakenpartner weigert informatie te geven. Hoewel de zorgplicht uiteraard niet het onmogelijke mag vragen van in-scope-bedrijven, gaat het in mijn optiek ook te ver om de analyse te beperken tot de vraag of het bedrijf beschikte over de relevante informatie. In lijn met de soft law-instrumenten van de VN en de OESO zou centraal moeten staan of het bedrijf zich heeft gekweten van een inspanningsverplichting. Het is daarbij niet enkel van belang wat het bedrijf wist, maar ook wat het bedrijf redelijkerwijs had moeten weten. Anders ontstaat er een perverse prikkel voor een in-scope-bedrijf om zo min mogelijk informatie op te vragen, en dus een weinig diepgaande due diligence uit te voeren. Dat zou in strijd zijn met de doelstelling van de CSDDD voor een betekenisvolle due diligence, en bovendien op gespannen voet staan met de richtsnoeren van de VN en de OESO.

6.9.Publieke handhaving

Publieke handhaving is een belangrijk onderdeel van het Commissievoorstel. Als de toezichthouder een schending van de betrokken regels vaststelt, krijgt het bedrijf voldoende tijd om ‘remedial action’ te nemen voor zover dat mogelijk is.Artikel 18 lid 4 Commissievoorstel. Het nemen van zulke ‘remedial actions’ betekent echter niet dat de bepalingen over civiele aansprakelijkheid en publieke handhaving buiten werking worden gesteld. Ook in dat geval kan er dus nog sprake zijn van civielrechtelijke schadevergoeding of publiekrechtelijke boetes.

Na afronding van de definitieve CSDDD is het voor de implementatie de vraag welke toezichthouder(s) lidstaten zullen aanwijzen voor de publieke handhaving van de CSDDD. Dat zou bijvoorbeeld de nationale mededingingsautoriteit kunnen zijn (vanwege de expertise op de werking van markten), of de toezichthouder in de financiële sector Autoriteit Financiële Markten (vanwege de expertise op het gebied van rapportageverplichtingen in financiële markten). Het is ook mogelijk om verschillende toezichthouders aan te wijzen. Voor die toezichthouders zal het van groot belang zijn om de benodigde expertise op te bouwen. Het vereist diepgaande kennis op het gebied van onder meer corporate governance, waardeketens, mensenrechten en milieu. Aangezien toezichthouders die kennis veelal moeten opbouwen, is een goede eerste stap als zij nadere richtsnoeren of prioriteiten uitwerken waar zij zich op zullen richten. Daarmee kunnen toezichthouders expertise opbouwen, terwijl het duidelijk is voor bedrijven waar zij zich aan moeten houden. Als onderdeel van dat proces zou het nuttig zijn als de aangewezen toezichthouders zoveel mogelijk gebruikmaken van reeds beschikbare kennis, zoals het nationaal contactpunt voor de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen waarover zowel Nederland als België beschikt.

Het Commissievoorstel is gebaseerd op het idee van home-country supervision. De toezichthouder van de lidstaat waar het bedrijf is gevestigd voert het toezicht uit.Artikel 17 lid 2 Commissievoorstel. Dat is geen ongebruikelijke opzet: het komt vaker voor dat een nationale toezichthouder het toezicht op Europese regels uitvoert in zijn eigen jurisdictie.Zie bijv. in de financiële sector, waar – naast de toezichtstaak van o.a. de ECB – het toezicht grotendeels wordt uitgevoerd door de nationale autoriteiten. Het voordeel van zo’n systeem is dat het doublures vermijdt en het risico beperkt dat bedrijven zich moeten houden aan mogelijk uiteenlopende interpretaties van de regels.

Het Commissievoorstel mist echter een duidelijk proces om eventuele interpretatieverschillen te beperken. Het zou de consistentie helpen als de Europese Commissie samen met nationale toezichthouders zou komen tot gezamenlijk gedragen richtsnoeren. Dat versterkt de duidelijkheid en vermindert het risico op tegenstrijdigheden. In andere gebieden (waaronder mededingingstoezicht, of toezicht gericht op de energie- en financiële sector) bestaan dergelijke samenwerkingsverbanden al.Daarbij past wel de kanttekening dat in die gevallen het toezicht ook gedeeld is tussen een Europese instelling (zoals de Europese Commissie of de ECB) en de nationale toezichthouders. Dat is hier niet het geval. Stakeholders hebben er baat bij als een soortgelijke samenwerking ook zou gelden voor de CSDDD. Duidelijkheid over de inhoud van de regels is des te belangrijker als het voorstel van het EP wordt overgenomen om de toepasselijke maximumboete niet minder te laten zijn dan 5% van de wereldwijde omzet van het bedrijf.

Een dergelijke samenwerking is ook belangrijk om het risico te beperken dat nationale toezichthouders mogelijk relatief soepel omgaan met de bedrijven in hun jurisdictie. Bevordering van het vestigingsklimaat zou (uiteraard) geen rol moeten spelen in de toepassing van de CSDDD. Daarom is onafhankelijkheid van de aangewezen toezichthouder van groot belang. Dat geldt des te meer omdat de effecten van een eventuele schending van de CSDDD zich ook (of: juist) kunnen uitstrekken tot landen buiten de lidstaat van de vestigingsplaats.Uiteraard is het goed mogelijk dat de effecten zich buiten de Europese Unie voordoen.

In de literatuur bestaat de kritiek dat de onduidelijkheid van de toepasselijke due diligence-normen zich niet goed verhoudt met een stelsel van publieke handhaving.Baks & Lieverse 2023, p. 241. Het is overigens wel zo dat het Commissievoorstel uitgaat van toezicht dat zich als eerste stap moet richten op remediëring van de mogelijke tekortkomingen.Zie artikel 18 lid 4 Commissievoorstel. De toezichthouder moet het bedrijf dus de mogelijkheid geven om aanpassingen te doen in het beleid, voor zover dat mogelijk is. Pas daarna komt mogelijke sanctionering in beeld.

6.10.Duurzame economie en klimaat

Volgens artikel 15 lid 1 Commissievoorstel moeten aangeduide ‘grote’ bedrijvenZie de afbakening genoemd in voetnoot 41. een bedrijfsplan aannemen op het gebied van duurzaamheid en klimaat. Het bedrijfsplan moet verzekeren dat het bedrijfsmodel en de strategie in lijn zijn met de transitie naar een duurzame economie, inclusief het beperken van de opwarming van de aarde tot 1,5 graden Celsius in lijn met het Akkoord van Parijs.

Deze bepaling heeft een andere invalshoek dan de eerder besproken bepalingen die gebaseerd zijn op mensenrechten- en milieuverdragen. Zo zijn enkel ‘grote’ bedrijven in-scope, wat een beperkter aantal vennootschappen is dan waarop de rest van de CSDDD betrekking heeft. Ondanks deze beperktere werkingssfeer lijkt het logisch om het beleid zoveel mogelijk in lijn te brengen met het klimaatbeleid op groepsniveau. Dat is het niveau waarop bestuurders van de holding het klimaatbeleid doorgaans maken, en waarop de effectiviteit zoveel mogelijk gewaarborgd is. Dat draagt ook bij aan de naleving van de CSRD,Zoals gezegd richt de CSRD zich vooral op de rapportering als zodanig, en niet zozeer op de inhoudelijke eisen daarvan. waaruit ook eisen voortvloeien ten aanzien van een klimaatplan die mede van toepassing zijn op de in-scope-bedrijven. Ook het EP benadrukt het belang van coherentie met de CSRD.

Inhoudelijk is een eerste vraag wat de verwijzing naar ‘duurzame economie’ precies behelst. Het is duidelijk dat de bepaling breder is dan alleen het klimaat. Uit de CSRD en de daarop gebaseerde regels is duidelijk dat het primair gaat om circulariteit, waarbij de impact van vooral afvalstromen zo beperkt mogelijk wordt gehouden.  Het is nuttig als de preambule duidelijker maakt wat de CSDDD op dat vlak precies verwacht van bedrijven. Zo is onder meer de vraag of de bepaling alleen betrekking heeft op het aannemen van een plan voor een duurzame economie als zodanig, of dat het verder ook inhoudelijke eisen stelt. Het Commissievoorstel bevat vooralsnog geen duidelijke criteria waaraan dergelijke plannen zouden worden getoetst. Een redelijke uitleg lijkt dat het in feite gaat om een plan, waaruit blijkt hoe het bedrijf denkt om te gaan met huidige en toekomstige duurzaamheidsregelgeving. De toegevoegde waarde zit dan in het ex ante-karakter, in plaats van een ex post-toets op naleving.

Wat betreft het klimaatplan ligt het in de rede – voornamelijk gelet op de koppeling met het Akkoord van Parijs – dat het een strategie moet bevatten met een significante reductie van de broeikasemissies. Artikel 15 lid 1 Commissievoorstel geeft niet expliciet aan op welke activiteiten die reductie betrekking moet hebben. Mede gelet op de koppeling met de CSRD en aanverwante regels lijkt het logisch dat het gaat om scope 1 (emissies uit eigen activiteiten), scope 2 (emissies die voortkomen uit ingekochte energie) en ook scope 3 (alle overige emissies in de waardeketen) -emissies.De Kluijver 2023, p. 305. Daarbij zou in mijn optiek wel ermee rekening gehouden moeten worden dat een reductie van scope 1 en scope 2-emissies meer in de invloedssfeer ligt van de vennootschap – en dat men daar dus ook strengere eisen aan kan stellen – dan een reductie van scope 3-emissies. Dat betekent in mijn visie echter niet dat bedrijven scope 3-emissies buiten beschouwing kunnen laten. Voor veel bedrijven geldt immers dat de voornaamste emissies juist daar plaatsvinden. Als die emissies buiten beschouwing zouden worden gelaten, creëer je een perverse prikkel om activiteiten uit te besteden waarmee bedrijven de verantwoordelijkheid voor emissiereductie grotendeels zouden kunnen ontlopen. Overigens lijkt niet iedereen overtuigd van de mate waarin het klimaatplan inhoudelijk moet kunnen worden getoetst. Zo verwijst De Kluijver naar het voorstel van de Raad dat er een klimaatplan moet zijn, maar waarbij in ieder geval de toezichthouder geen toets kan doen op de inhoud daarvan.De Kluijver 2023, p. 306. Een dergelijke verplichting lijkt mij een papieren tijger met weinig substantie, en op gespannen voet te staan met het idee dat Europese regels gericht zijn op nuttig effect (effet utile).

Zoals hiervoor aangegeven bepaalt artikel 15 lid 2 Commissievoorstel dat de onderneming emissiereductiedoelstellingen in haar plan moet opnemen als klimaatverandering een belangrijk risico is voor de bedrijfsactiviteiten (outside-in) of een belangrijk effect daarvan (inside-out). Die bepaling lijkt dubbelop, omdat op basis van artikel 15 lid 1 Commissievoorstel bedrijven hun bedrijfsplan hoe dan ook in lijn moeten brengen met het Akkoord van Parijs en de daaraan gekoppelde reductiedoelstellingen. Daarbij lijkt het onlogisch om outside-in-klimaatrisico’s per definitie te koppelen aan een reductiedoelstelling. Als een bedrijf risico loopt omdat bijvoorbeeld de bedrijfslocaties bij een stijgende zeespiegel onder water dreigen te lopen, mitigeer je dat specifieke risico niet door de eigen emissie verder te reduceren.

Een nuttige invalshoek is het onderscheid dat onder andere financiële toezichthouders maken binnen de categorie outside-in-milieu- en klimaatrisico’s tussen zogeheten ‘fysieke risico’s’ en ‘transitierisico’s’.De ECB heeft diverse publicaties op dit gebied. Zie bijv. G. Bua e.a., ‘Transition versus physical climate risk pricing in European financial markets: a text-based approach’, ECB Working Paper Series, nr. 2677, juli 2022, https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/scpwps/ecb.wp2677~9fc49e8300.en.pdf. Fysieke risico’s komen voort uit klimaatverandering en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de fysieke leefomgeving, zoals een hoger risico op overstromingen, bosbranden et cetera. Transitierisico’s daarentegen hebben te maken met de verandering naar een klimaatneutrale economie. Dat kan voortvloeien uit de veranderingen in de voorkeuren van klanten en investeerders, maar vooral uit de veranderingen in regelgeving. Zo is in de komende jaren steeds strengere regelgeving nodig om de doelstellingen over emissiereductie van het Akkoord van Parijs te behalen. Dat betekent dat bedrijven die direct of indirect veel broeikasgassen uitstoten (dus partijen met een groot inside-out-risico), in toenemende mate te maken zullen krijgen met strikte regelgeving. Denk bijvoorbeeld aan hogere CO₂-prijzen, of beperkingen aan de hoeveelheid uitstoot.

Aangezien artikel 15 lid 1 Commissievoorstel al noopt tot emissiereducties in lijn met het Akkoord van Parijs, zou een (aangepaste versie van) lid 2 zich duidelijker kunnen richten op enerzijds fysieke risico’s (als klimaat een belangrijk risico vormt voor de bedrijfsactiviteiten) en anderzijds transitierisico’s (als het bedrijf direct of indirect hoge emissies heeft). Op die manier worden de risico’s en negatieve effecten op een betere manier gekoppeld aan een adequate reactie vanuit het bedrijf.

Verder is niet volledig duidelijk hoe artikel 15 Commissievoorstel zich verhoudt tot de generieke bepalingen over negatieve milieu-impact (artikel 6 Commissievoorstel). Voor de toepassing van artikel 6 Commissievoorstel zullen de milieuverdragen genoemd in de annex centraal staan. Het Akkoord van Parijs staat niet in de voorgestelde annex. Daarentegen zal voor artikel 15 Commissievoorstel de nadruk liggen op de doorvertaling van het Akkoord van Parijs naar bedrijfsspecifieke doelstellingen. Het Commissievoorstel bevat zelf geen concrete reductiedoelstelling. Het lijkt daarbij logisch om in beginsel uit te gaan van ten minste de reductie die de regelgever nastreeft; voor de EU komt dat neer op minimaal 55% (hoewel die specifieke reductie afhankelijk van de sector onvoldoende of juist te ambitieus kan zijn).Die reductiedoelstelling is onderdeel van het ‘Fit for 55’-wetgevingspakket. Een punt van aandacht daarbij is het basisjaar voor de reductiedoelstellingen. Het Akkoord van Parijs gaat uit van het jaar 1990. Voor zover een vennootschap afwijkt van dat basisjaar, ligt het in de rede om die keuze expliciet te benoemen en te rechtvaardigen.

Het idee van de Commissie is dat een toezichthouder kan toezien op de klimaatplannen van in-scope ‘grote’ bedrijven, en die ook kan afwijzen. Een voor de hand liggend punt van kritiek is dat zo’n opzet te veel macht geeft aan de toezichthouder. Externe toezichthouders zijn niet goed geëquipeerd om de benodigde analyses en afwegingen te maken, aldus de kritiek. Het zou ten onrechte keuzevrijheid wegnemen bij het bestuur, ook al is dat orgaan verantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de vennootschap. Die kritiek lijkt echter niet volledig terecht. De toezichthouder kan een klimaatplan afwijzen, maar in mijn optiek enkel als duidelijk is dat het plan onvoldoende waarborgen bevat om in lijn te zijn met het Akkoord van Parijs. Het is niet de taak van de toezichthouder om voor te schrijven wat er dan wel moet gebeuren – die keuzes blijven in mijn optiek onverminderd aan het bestuur. Van civiele aansprakelijkheid bij niet-naleving van artikel 15 Commissievoorstel is in het ontwerp van de Commissie sowieso geen sprake.

Overigens leeft de vraag in hoeverre artikel 15 Commissievoorstel überhaupt voor substantiële wijzigingen kan zorgen. Zo hebben Arons en Lokin aangegeven dat als bedrijven al een klimaatplan moeten indienen onder de CSRD, artikel 15 Commissievoorstel weinig tot geen toegevoegde waarde heeft.Arons & Lokin 2023, p. 246 e.v. In mijn optiek hangt dat ervan af. Zoals hiervoor geconstateerd is de reikwijdte van het Commissievoorstel in sommige gevallen breder dan de CSRD. Afhankelijk van de keuzes die de Europese wetgever zal maken over de toepassing op de waardeketen, is het ook mogelijk dat zakenpartners in de praktijk een grotere rol moeten spelen bij de implementatie dan in het geval van de CSRD. Ten slotte kent de CSDDD inhoudelijke en procedurele waarborgen, die niet als zodanig uit de CSRD volgen. Om die redenen kan artikel 15 Commissievoorstel in mijn optiek dus wel degelijk een toegevoegde waarde hebben. Uiteraard hangt dit af van de definitieve tekst van de CSDDD. Zo lijkt de tekst van het Politiek Compromis vooral te zien op de verplichtingen uit de CSRD zelf (waaronder de vraag of er een klimaatplan is, los van de inhoudelijke vraag of die daadwerkelijk in lijn is het met Akkoord van Parijs). In dat geval zal de toegevoegde waarde van artikel 15 CSDDD inderdaad beperkt zijn. Dat maakt de kans klein dat het EP akkoord zou gaan met dat voorstel.

7.Conclusie

De ontwikkelingen rondom corporate sustainability zitten in een stroomversnelling. Er bestaat kritiek dat het bedrijfsleven te veel is gericht op de korte termijn en de aandeelhoudersbelangen. Bedrijven zouden onvoldoende rekening houden met de nadelige effecten van hun bedrijfsactiviteiten, waaronder de stakeholders in de waardeketen. Dat heeft de roep versterkt naar strengere regels voor corporate sustainability. Diverse lidstaten van de EU zijn daar momenteel mee bezig.

Ook de EU ziet voor zichzelf een rol weggelegd. Voor de Europese wetgever past corporate sustainability binnen de bredere wetgevingsagenda op het gebied van duurzaamheid. De Commissie ziet haar voorstel tot regelgeving als een manier om de verduurzaming te bevorderen van het bedrijfsleven en haar waardeketens. De Commissie wenst ook te vermijden dat er een ongelijk speelveld ontstaat tussen EU-lidstaten. De reacties op het Commissievoorstel zijn echter gemengd. Sommigen (waaronder het EP) menen dat het Commissievoorstel onvoldoende ambitieus is. Anderen (waaronder de Raad) vinden juist dat het Commissievoorstel veel te ver gaat.

In deze bijdrage zette ik relevante vragen uiteen aan de hand van geselecteerde onderwerpen. Het blijkt dat de verdeeldheid tussen het EP en de Raad doorklinkt in diverse inhoudelijke debatten. Zij zetten zich beide af tegen onderdelen van het Commissievoorstel, zij het in tegengestelde richting. Een compromis tussen het EP en de Raad komt mogelijk uit in het midden van hun respectievelijke posities, wat in de buurt zal komen van het oorspronkelijke Commissievoorstel. Er lijkt in ieder geval consensus voor een inspanningsverplichting op het gebied van corporate sustainability die ook de waardeketen omvat. Die verplichting kan worden ingevuld door een contextgedreven aanpak die vooral gebaseerd is op de ernst en de aannemelijkheid van negatieve effecten alsook de mogelijkheid tot mitigering. Als de uiteindelijke tekst van de CSDDD op een evenwichtige manier negatieve externaliteiten kan internaliseren, is er een sterkere prikkel voor bedrijven om dergelijke externaliteiten te reduceren of te vermijden. Uiteindelijk zal dat positief kunnen bijdragen aan mens en milieu, waaronder ook het klimaat.

De komende periode zal het een spannende discussie worden. Het is niet duidelijk of er consensus zal komen voor de EP-verkiezingen in juni 2024. Zeker gelet op de urgentie van het duurzaamheidsdossier zou het maatschappelijk wenselijk zijn als dit dossier met de benodigde voortvarendheid wordt behandeld.