‘Dark stores een planologische vloek of zegen?’Deze bijdrage is afgesloten op 4 juli 2022.

1.Inleiding

Het concept van ‘flitsbezorging’ is – zeker in de grote steden – niet meer weg te denken uit het straatbeeld.Zie voor nadere uitleg: manh.com/nl-nl/bronnen/artikelen/2020/11/02/dark-stores-verlichten-de-weg-voor-online-verkoop-van-levensmiddelen. Bij ‘flitsbezorging’ draait het om de snelle bezorging (circa binnen vijftien minuten) van de via de (telefoon)applicatie bestelde producten. Om deze korte bezorgtijden te kunnen behalen leveren flitsbezorgers hun assortiment uit centraal gelegen ‘hyperlokale magazijnen/winkels’ (genaamd: ‘dark stores’).Zie voor nadere uitleg van het concept: trouw.nl/economie/binnen-tien-minuten-je-boodschappen-thuis-bezorgsuper-gorillas-troeft-concurrenten-af-met-snelheid~bc6655e9/; fd.nl/weekend/1389219/in-tien-minuten-een-avocado-bij-je-thuis-de-grillige-belofte-van-flitsbezorging. De opkomst van deze nieuwe (binnenstedelijke) flitsbezorgdiensten leidt – zoals met veel nieuwe platformdiensten – ook tot nieuwe maatschappelijke vragen en verhitte discussies over de ruimtelijke inpassing en wenselijkheid van de dark stores in een binnenstedelijk (woon)gebied.Zie in dit kader diverse nieuwsberichten: fd.nl/bedrijfsleven/1442953/flitsbezorger-gorillas-vindt-dat-amsterdam-onnavolgbaar-beleid-voert; parool.nl/amsterdam/razendsnel-chips-op-het-schoolplein-scholieren-ontdekken-flitsbezorgers~b0a6ad0d/; ad.nl/den-haag/boodschappenservice-flink-schrikt-van-boze-prinsestraat-op-zoek-naar-oplossing-voor-etalage~a71f5c00/; fd.nl/economie-politiek/1384832/snelle-boodschappenbezorgers-veroorzaken-chaos-in-binnensteden; fd.nl/bedrijfsleven/1408292/valt-er-wel-iets-te-verdienen-met-flitsbezorging; at5.nl/artikelen/212068/buurt-klaar-met-overlast-flitsbezorgers-de-pijp-wordt-een-groot-distributiecentrum; fd.nl/tech-en-innovatie/1417784/steden-zetten-zich-schrap-flitsbezorging-wordt-het-nieuwe-airbnb; fd.nl/bedrijfsleven/1431928/een-verbod-op-nieuwe-dark-stores-is-niet-zo-makkelijk-als-het-lijkt. Zie ter illustratie: fd.nl/bedrijfsleven/1408292/valt-er-wel-iets-te-verdienen-met-flitsbezorging. Deze discussie heeft zich dan ook al snel vertaald naar de juridische context en de vraag hoe er vanuit planologisch perspectief omgegaan dient te worden met het fenomeen flitsbezorging. Er zijn inmiddels ook diverse gerechtelijke en handhavingsprocedures aanhangig over de planologische inpassing van dark stores. Daarnaast hebben diverse gemeenten voorbereidingsbesluiten vastgesteld om in ieder geval, in afwachting van nieuwe (paraplu)bestemmingsplannen specifiek voor dark stores, de huidige situatie te ‘bevriezen’ en de vestiging van nieuwe dark stores (tijdelijk) te voorkomen.Dit geldt in ieder geval voor de gemeenten: Amsterdam d.d. 27 januari 2022 (Gmb. 2022/38493), Rotterdam d.d. 17 februari 2022 (Gmb. 2022/74308) en Utrecht d.d. 18 februari 2022 (Gmb. 2022/77342). Een sluitend planologisch antwoord op dit fenomeen lijkt er echter nog niet te zijn. In deze bijdrage zal daarom worden stilgestaan bij de publiekrechtelijke implicaties van flitsbezorging en dark stores.Zie hierover ook het artikel dat ik eerder met K.J.M. Corten schreef: K.J.M. Corten & E. Haverkamp, ‘De opkomst van “dark stores” vanuit huurrechtelijk en publiekrechtelijk perspectief’, TvHB 2021, afl. 6, UDH:TvHB/17035. Zie ook het weblog van T. Slegers, 18 januari 2022: ‘The Dark Store Rises: hoe zit dit precies in planologisch opzicht?’, omgevingsweb.nl/nieuws/the-dark-store-rises-hoe-zit-dit-precies-in-planologisch-opzicht. De opbouw van deze bijdrage is als volgt: na deze inleiding zal eerst worden ingegaan op het publiekrechtelijke kader (par. 2). Tot slot zal worden afgesloten met een conclusie (par. 3).

2.Planologische inpassing van dark stores

Het concept van dark stores is een nieuw fenomeen en daardoor is/was er veelal nog niet expliciet voorzien in de planologische inpassing van dark stores en deze worden in publiekrechtelijke zin ook nog niet specifiek gereguleerd.Het is daarbij overigens tevens mogelijk om op basis van een omgevingsvergunning – in afwijking van het bestemmingsplan of de beheersverordening – te verzoeken om een bepaald gebruik (bijvoorbeeld een ‘dark store’) alsnog planologisch toe te staan. De beheersverordening wordt vanwege het incidentele en bijzondere karakter in zoverre verder buiten beschouwing gelaten. Dit leidt – bij gebreke van een specifieke bestemming – dan ook tot discussie over de wijze waarop dark stores publiekrechtelijk zouden moeten worden gekwalificeerd.Zie hierover ook: ABRvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:583, AB 2021/247, m.nt. T. Groot. Zie hierover ook het blog van A. Lijkwan: vastgoedjournaal.nl/news/52399/flitsbezorging-een-nieuw-fenomeen-in-bestemmingsplannen. In het kader van deze kwalificatie van dark stores – blijkt na enig (eigen) praktijkonderzoek – dat dark stores voornamelijk gevestigd zijn op locaties die planologisch ‘detailhandel’ toestaan.Overigens wordt nog opgemerkt dat sommige ‘dark stores’ kennelijk ook op grond van een bedrijfsbestemming opereren waarbij de activiteiten enkel zijn toegestaan die zijn opgenomen in een lijst (staat van inrichtingen of bedrijfsactiviteiten) en voldoen aan de betreffende milieucategorie of activiteit (bijvoorbeeld: internet en telecom). Over de passendheid van ‘dark stores’ in dat kader lijkt (nog) meer discussie, aangezien ‘dark stores’ veelal niet expliciet op dergelijke lijsten zijn opgenomen. Hierbij wordt in het bijzonder verwezen naar: Rb. Amsterdam 26 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2255. De vraag is vervolgens of deze nieuwe vorm van gebruik passend is binnen de huidige invulling die planologisch aan het begrip ‘detailhandel’ wordt gegeven. Dit is een vraag die met terugwerkende kracht nog nadrukkelijker in beeld is gekomen door de maatschappelijke en politieke aandacht die er thans (opeens) voor de ruimtelijke inpassing van dark stores is ontstaan.

Het beoordelingskader voor de kwalificatie van dark stores

Het uitgangspunt is dat bij een dergelijke beoordeling – omwille van de rechtszekerheid – de letterlijke uitleg van de betreffende definitie en/of planregel wordt gevolgd.Zie onder andere: ABRvS 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:211; ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:439 en ABRvS 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2833. Aan de bedoeling van de planwetgever (toelichting bestemmingsplan) wordt alleen toegekomen als de bestemming en de bijbehorende planregels onduidelijk zijn.Zie: ABRvS 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4006; ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1775. Indien en voor zover dit geen soelaas biedt, wordt aansluiting gezocht bij het algemeen spraakgebruik en de omschrijving van de betreffende definitie in de Van Dale.ABRvS 2 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4180, r.o. 2.2.1; ABRvS 18 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH3227, r.o. 2.3.

In dit kader van de voor dark stores meest voorkomende en bediscussieerde bestemmingsactiviteit ‘detailhandel’ wordt veelal de volgende (standaard)definitie gehanteerd: ‘Het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder de uitstalling ten verkoop), verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.’ Uit eerdere jurisprudentie leek afgeleid te kunnen worden dat het enkele feit dat bedrijfsmatig goederen te koop worden aangeboden aan consumenten, reeds voldoende was om aan deze beschrijving van detailhandel te voldoen. Daarbij is direct klantencontact in een winkel niet per definitie vereist en was het voldoende dat de goederen via het internet of een applicatie werden aangeboden.Ontleend aan het blog van A. Lijkwan: vastgoedjournaal.nl/news/52399/flitsbezorging-een-nieuw-fenomeen-in-bestemmingsplannen. Zie onder meer ook: Rb. ’s-Hertogenbosch 27 november 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BV0158; Rb. Oost-Brabant 14 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1154; Rb. Rotterdam 5 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW1021. Het begrip ‘detailhandel’ leek daarmee ruim te kunnen worden uitgelegd en dus ook bezorgings- en afhaaldiensten te omvatten. Het is in dat licht wellicht ook enigszins te begrijpen dat bij veel flitsbezorgers de indruk is ontstaan dat het vestigen van dark stores passend zou kunnen worden geacht op een locatie waar reguliere detailhandel is toegestaan. Echter blijkt ook uit eerdere jurisprudentie (weliswaar een voorlopige voorziening) dat er mogelijk argumenten zijn op basis waarvan ook voor een beperktere uitleg gekozen zou kunnen worden: ‘er is geen sprake van detailhandel, omdat de consumentengoederen niet zijn uitgestald ter verkoop. Van uitstallen zoals geëxpliciteerd naar normaal spraakgebruik, te weten “het tentoonstellen (in een winkelkast, voor de deur) voor de verkoop = etaleren” (…)’.Rb. Den Haag 25 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:1471 (voorlopige voorziening). De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag overwoog in deze uitspaak tevens dat: ‘van de uitstalling van de artikelen binnen in het pand geen sprake was, er was immers vanwege het ontbreken van ramen niet van buitenaf waarneembaar en daarbij is het niet mogelijk om het bedrijfspand zonder afspraak te bezoeken’.S.L. Kombrink, ‘Last onder dwangsom vanwege exploiteren detailhandelsactiviteiten. Strijd met bestemmingsplan? Detailhandel nader ingekleurd’, BR 2021/84. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgde deze uitleg echter niet en oordeelde dat er desondanks toch sprake was van ‘detailhandel’, maar dat de feitelijke invulling van ‘al dan niet etaleren en de toegankelijkheid’ dus mogelijk wel een rol kan (gaan) spelen bij een dergelijke beoordeling.ABRvS 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1546, m.nt. S.L. Kombrink. Deze jurisprudentie zag echter nog niet specifiek op dark stores maar op reguliere detailhandel. Er zijn inmiddels echter ook enkele rechtbankuitspraken gepubliceerd die specifiek zien op de kwalificatievragen omtrent dark stores als al dan niet zijnde (reguliere) detailhandel.

De kwalificatie van dark stores als detailhandel

In een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 februari 2022Rb. Den Haag 25 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:1471 (voorlopige voorziening). Zie ook: Rb. Den Haag 6 april 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:3082. – weliswaar in voorlopige voorziening – werd geoordeeld dat de letterlijke tekst de ‘uitstalling ter verkoop’ een wezenlijk onderdeel is van de definitie van het begrip ‘detailhandel’.Er zijn ook diverse andere uitspraken gewezen over de toelaatbaarheid van dark stores: Rb. Midden-Nederland 23 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1225 (niet gepubliceerd, maar zie bericht over inhoud): ‘De voorzieningenrechter oordeelt dat Flink weliswaar goederen aan consumenten verkoopt, maar dat Flink niet aan alle voorwaarden van het bestemmingsplan voldoet. De vestiging op de Amsterdamsestraatweg heeft namelijk geen showroom en geen afhaalpunt, terwijl dit volgens het bestemmingsplan wel zou moeten bij webwinkels.’ Rb. Amsterdam 26 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2255: ‘De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft geoordeeld dat het College van B&W terecht op basis van het bestemmingsplan handhavend mocht optreden tegen flitsbezorging ondanks dat door een medewerker van de gemeente schriftelijk was bevestigd dat de flitsbezorging gezien werd als een fietskoeriersdienst zoals opgenomen in die bijlage van het vigerende bestemmingsplan.’ Dit ondanks het feit dat de betreffende flitsbezorgingsdienst had aangevoerd dat er sprake is van uitstalling van goederen door middel van een telefoonapplicatie. Daarbij achtte de rechtbank het van (doorslaggevend) belang dat de ramen van het pand volledig met reclamefolie waren bedekt en de producten niet vanaf de openbare weg zichtbaar zouden zijn voor het publiek en dat het ook niet de bedoeling is dat klanten ter plekke producten uitzoeken en kopen.Er zijn nu overigens wel dark stores die daardoor nu ook ‘afhalen’ in de winkels mogelijk hebben gemaakt. Volgens de rechter kan de digitale aanbieding van producten via een telefoonapplicatie niet gelijk worden gesteld met de ‘uitstalling ter verkoop’.Rb. Den Haag 25 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:1471 (voorlopige voorziening). In zoverre was er – volgens de rechtbank – sprake van strijdig gebruik op grond van het bestemmingsplan. Uit het vorenstaande lijkt te volgen dat thans toch meer bij de strikte interpretatie van de definitie ‘detailhandel’ wordt aangesloten en dark stores daar dus niet zonder meer onder begrepen kunnen worden.Zie ook: Rb. Amsterdam 23 juni 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3514. De voornoemde aspecten zouden wellicht ondervangen kunnen worden door de (huidige) invulling van dark stores aan te passen en deze ook open te stellen voor publiek (c.q. afhalen) en de reclamefolie (verduistering) te verwijderen.Daarbij dient wel bedacht te worden dat dark stores dienen te voorkomen dat deze activiteiten vervolgens als ‘supermarkt’ kwalificeren, hetgeen vaak op grond van het bestemmingsplan is uitgesloten en waarmee ook de Winkeltijdenwet van toepassing zou kunnen worden op flitsbezorgers. Daarnaast blijft het toch enigszins twijfelachtig waarom ‘flitsbezorging’ niet gelijkgesteld zou kunnen worden met postorderbedrijven/webwinkels, welke in het verleden wel kwalificeerden als detailhandel.Zie bijvoorbeeld: ABRvS 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1546. In het licht van de eerdere jurisprudentie van de Afdeling – al dan niet met enkele wijzigingen van de inrichting en uitstraling van dark stores – is het wellicht nog steeds niet geheel ondenkbaar en wellicht ook zelfs verdedigbaar dat dark stores mogelijk alsnog onder de definitie ‘detailhandel’ zouden kunnen worden geschaard. Bij gebreke van uitspraken van de Afdeling in hoger beroep lijkt dit dan ook nog geen uitgemaakte zaak te zijn.

Huidige en toekomstige ruimtelijke inpassing van dark stores

Het vorenstaande laat echter onverlet dat gemeenten inmiddels ook nieuwe regelgeving met betrekking tot dark stores willen implementeren. Verschillende gemeenten hebben – mede vanwege de vermeende overlast en ter voorbereiding op een nieuwe specifieke planologische regeling voor dark stores – daarom enigszins abrupt voorbereidingsbesluiten genomen om de vestiging van nieuwe dark stores binnen de gehele gemeente tegen te gaan.Onder andere de gemeente Amsterdam heeft op 27 januari 2022 het ‘Voorbereidingsbesluit dark stores met flitsbezorging’ genomen. Zie in dit kader ook het weblog van H. Doornhof & D. Pinxter, 14 juli 2022: ‘Flitsbezorgers verbieden door middel van voorbereidingsbesluiten’, omgevingsweb.nl/nieuws/flitsbezorgers-verbieden-door-middel-van-voorbereidingsbesluiten. De gemeente Den Haag heeft vooralsnog als enige gemeente ook daadwerkelijk een (ontwerp-)paraplubestemmingsplan Parapluherziening Flitsbezorging d.d. 8 juni 2022 als ontwerp ter inzage gelegd. Daarbij wordt er feitelijk eigenlijk een verbod voor flitsbezorging/dark stores ingevoerd binnen de bestemming ‘detailhandel’ en de aangewezen (centrum)gebieden, tenzij de flitsbezorging reeds rechtmatig aanwezig was dan wel vergund was op het moment van terinzagelegging van het ontwerp van dit paraplubestemmingsplan.De gemeente Amsterdam lijkt een vergelijkbaar parapluplan voor te staan: amsterdam.nl/nieuws/nieuwsoverzicht/voorwaarden-dark-stores. In dit ontwerpbestemmingsplan is ook de definitie van ‘flitsbezorging’ opgenomen: ‘Flitsbezorging: een specifieke vorm van detailhandel annex bezorgdienst, waarvan de bedrijfsvoering hoofdzakelijk is gericht op de online verkoop en snelle levering van elektronisch aangeboden producten/boodschappen, welke vanuit een distributiecentrum, door een koeriersdienst aan en bij de consument worden geleverd, dan wel ter plaatse door de consument kunnen worden afgehaald. Flitsbezorging richt zich niet primair op het door middel van de uitstalling ter verkoop aanbieden van producten/boodschappen aan het winkelend publiek.’ Er wordt overigens wel een afwijkingsmogelijkheid geboden voor de vestiging van dark stores: ‘mits dit [de dark store] op een planologisch verantwoorde wijze kan worden ingepast’. Deze toetsing wordt echter niet verder uitgewerkt waardoor niet duidelijk is wanneer aan deze norm wordt voldaan (wordt hier gedoeld op de algemene norm van een goede ruimtelijke ordening of een andere specifiekere maatstaf?). Dit lijkt een gemiste kans. De ruimtelijke uitstraling en impact van dark stores wordt in de praktijk kennelijk anders ervaren dan reguliere detailhandel door bijvoorbeeld: andersoortige verkeers- en parkeerbewegingen, meer en sneller fietsverkeer, geluid en andere laad- en losactiviteiten en welstand/uitstraling.Zie over de ervaren ruimtelijke impact in dit kader bijvoorbeeld: nu.nl/amsterdam/6169056/buurt-klaar-met-overlast-flitsbezorgers-de-pijp-wordt-een-groot-distributiecentrum.html. Het had in dat kader wellicht voor de hand gelegen om juist ten aanzien van dergelijke aspecten, enerzijds, nadere concrete eisen te stellen maar, indien hieraan voldaan wordt, anderzijds, wel de mogelijkheid te blijven bieden voor dark stores om zich te kunnen vestigen (hetgeen dan ook tot minder of geen overlast meer zou moeten leiden). Dit geldt temeer in het licht van het feit dat dark stores nu eigenlijk categorisch worden uitgesloten. Een dergelijke open norm zou dan ook geen navolging moeten krijgen. Er zou immers ook tezamen met de flitsbezorgers aandacht kunnen worden besteed aan een meer concreet planologisch kader. Dit lijkt meer geschikt om de (kennelijk) ervaren problemen op te lossen en ook tegemoet te komen aan dit nieuwe maatschappelijke fenomeen.

Tot slot is het twijfelachtig – tenzij specifiek vergund – hoeveel rechtszekerheid de reeds aanwezige flitsbezorgingsdiensten aan de overgangsrechtelijke uitzondering ‘rechtmatige aanwezigheid’ kunnen ontlenen. Het hele probleem is immers dat juist betwist wordt dat de dark stores rechtmatig aanwezig zijn binnen de bestemming ‘detailhandel’. Het is dan ook niet ondenkbaar dat wanneer de voornoemde ‘strikte uitleg’ van ‘detailhandel’ in de rechtspraak gehandhaafd wordt en voornoemde planregeling(en) worden ingevoerd, dit zeer significante gevolgen heeft voor de aanwezigheid van dark stores en mogelijk zelfs het einde van hun bedrijfsactiviteiten betekent.Zie onder andere: nrc.nl/nieuws/2022/07/13/flitsbezorger-zapp-vertrekt-definitief-uit-nederland. Het is op zijn minst voor discussie vatbaar of dit dan als een (maatschappelijk) wenselijke uitkomst moet worden gezien.

3.Conclusie en enkele observaties voor de (vastgoed)praktijk

Vanuit publiekrechtelijk perspectief is in ieder geval duidelijk dat dark stores als nieuwe vorm van gebruik (nog) niet expliciet worden gereguleerd of gespecificeerd. Vooralsnog zijn dark stores vooral gevestigd op binnenstedelijke locaties en daarmee zijn deze locaties veelal bestemd voor ‘detailhandel’. Er is – mede gelet op de (vermeende) overlast – echter discussie ontstaan over de kwalificatie van dark stores als reguliere detailhandel. Op grond van de huidige jurisprudentie wordt er thans met betrekking tot dark stores een striktere uitleg aan ‘detailhandel’ gegeven. Dit heeft tot gevolg dat dark stores daardoor niet langer passend worden geacht binnen de huidige bestemming ‘detailhandel’. De Afdeling dient hier echter nog een finaal oordeel over te geven. Daarnaast zijn gemeenten inmiddels tevens bezig met het nader planologisch reguleren van dark stores en flitsbezorging. Het valt in dat kader (andermaal) op dat bevoegde gezagen iedere keer ‘verrast’ blijken door bepaalde marktontwikkelingen en dan, veelal onder maatschappelijke druk, toch vooral naar reactieve middelen grijpen (handhaven). Een meer proactieve aanpak – namelijk het bieden van een passend planologisch kader voor deze nieuwe ontwikkelingen – zou wellicht beter zijn (geweest). Dit is wellicht ook voer voor een bredere discussie over de vraag op welke wijze omgegaan dient te worden met dergelijke snelle ontwikkelingen en of daar geen standaard (planologisch) instrumentarium voor zou moeten zijn. Dit zal immers vermoedelijk niet de laatste keer zijn dat een nieuwe en snel groeiende ontwikkeling tot planologische uitdagingen leidt. Het blijft voor dark stores dan voorlopig ook nog onduidelijk of zij nu hebben te gelden als planologische ‘vloek of zegen’.