Inleiding

De pejoratieven ‘excuusguus’ en ‘excuustruus’ tonen de weerbarstigheid van de Nederlandse maatschappij in relatie tot quotawetgeving en het hanteren van een positief voorkeursbeleid.‘Excuusguus (de (m.); excuusguzen) (inform.) man die in een functie slechts getolereerd wordt om de schijn van seksisme te vermijden.’T. den Boon & D. Geeraerts, Van Dale: Groot woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht: Van Dale Lexicografie 2005.^,‘Excuustruus (de (v.); excuustruzen) (inform.) vrouw die in een functie slechts getolereerd wordt om de schijn van seksisme, van ongeëmancipeerdheid te vermijden.’ Van Dale: Groot woordenboek van de Nederlandse taal 2005. Mede door de gevoeligheid van het onderwerp genderdiversiteit blijkt het creëren van een eerlijk en effectief genderdiversiteitsbeleid in Nederland een complexe opgave te zijn. In de afgelopen vijftien jaar is een verscheidenheid aan juridische initiatieven geïntroduceerd ter bevordering van diversiteit in de top van het Nederlandse bedrijfsleven.Onder meer Principe III.3 ‘Deskundigheid en samenstelling’ Corporate Governance Code 2008; Best practice bepaling 2.1.5 en 2.1.6 Corporate Governance Code 2016; Wettelijke streefcijferregeling op grond van de inmiddels vervallen art. 2:166/276 BW jo. art. 2:391 lid 7 BW; Besluit bekendmaking diversiteitsbeleid (Stb. 2016, 559). Zie meer hierover in paragraaf 3 van deze bijdrage. Daarbij is uitgebreide media-aandacht geweest voor het onderwerp genderdiversi-teit.Zo verschenen er in de eerste drie maanden van 2019 ruim 50 genderdiversiteit gerelateerde artikelen in vier Nederlandse kranten (de Volkskrant, Het Parool, NRC Handelsblad en Trouw). Zie F. Gaasterland e.a., ‘Benchmark man-vrouw verhoudingen in RvB’s en RvC’s (incl. media monitoring). Inzicht in man-vrouw verhoudingen in raden van bestuur en raden van commissarissen van de 200 grootste Nederlandse bedrijven die vallen onder de Wet Bestuur en Toezicht (Wbt)’, Atria, Kennisinstituut voor Emancipatie en Vrouwengeschiedenis juni 2019, p. 25-27.  Desondanks is in de afgelopen jaren slechts beperkte vooruitgang geboekt op het gebied van de vertegenwoordiging van vrouwen in raden van bestuur (hierna RvB) en raden van commissarissen (hierna RvC) (hierna tezamen bedrijfstop) van ‘grote’ Nederlandse (beurs)vennootschappen.Voor de definitie van het begrip ‘grote’ (beurs)vennootschap wordt in deze bijdrage aangesloten bij art. 2:397 lid 1 BW.

Aangezien met het Nederlandse genderdiversiteitsbeleid nog geen evenwichtige zetelverdeling in de bedrijfstop is gerealiseerd, kan worden gesteld dat tot op heden sprake is van een ineffectief beleid. Daarbij kent de Nederlandse wet door het vervallen van de wettelijke streefcijferregeling per 1 januari 2020 geen bepaling meer om genderdiversiteit te stimuleren.Van 1 januari 2013 tot 1 januari 2020 gold in Nederland de wettelijke streefcijferregeling (ex. art. 2:166/276 BW), die stelde dat voor in de wet nader bepaalde vennootschappen moesten streven naar een evenwichtige zetelverdeling in de RvB en RvC, waarbij ten minste 30% van de zetels moest worden bezet door vrouwen (en mannen). Wanneer hieraan niet werd voldaan, moesten vennootschappen hier verantwoording over afleggen in hun bestuursverslag op grond van art. 2:391 lid 7 BW (‘pas toe of leg uit’-principe). C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit. Een multidisciplinaire terreinverkenning (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 161), Deventer: Wolters Kluwer 2020/1.4; J.G.C.M. Galle, ‘Diversiteit binnen de top van ondernemingen: beschermenswaardige of ondervertegenwoordigde partijen?’, AA 2020/5, p. 499-501. Gegeven de structurele ondervertegenwoordiging van vrouwen in de bedrijfstop en het zojuist genoemde rechtsvacuüm, wordt in het advies ‘Diversiteit in de top’ door de Sociaal Economische Raad (hierna SER) aangekaart dat versnelling vereist is om ‘het nieuwe normaal’ (i.e. een evenwichtige man-vrouwverhouding van 50/50) te bereiken.SER-advies 19/12, Diversiteit in de top: tijd voor versnelling (SER-advies van september 2019 aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap), Deel I Samenvatting & Visie raad op gender en culturele diversiteit, p. 12. In dit advies worden enkele concrete aanbevelingen gedaan om deze versnelling te bereiken, die zich (onder) meer richten op de regulering van genderdiversiteit in de Nederlandse bedrijfstop.SER-advies 19/12 Deel II, p. 185. Op 11 februari 2021 is het Wetsvoorstel Evenwichtiger man/vrouw-verhouding in de bedrijfstop (hierna ‘Wetsvoorstel’) aangenomen door de Tweede Kamer, waarin deze aanbevelingen grotendeels zijn overgenomen.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 2 (Wetsvoorstel); Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 56, item 12 (stemming TK). Op 28 september 2021 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het Wetsvoorstel; Kamerstukken I 2021/22, 35628, nr. 1, item 8 (stemming EK). Met het Wetsvoorstel wordt een zogeheten ‘ingroeiquotum’ voor de RvC van beursvennootschappen (art. 2:142b Wetsvoorstel) en een flexibele streefcijferregeling voor de bedrijfs- en subtop van ‘grote’ (beurs)vennootschappen geïntroduceerd (art. 2:166/276 Wetsvoorstel).De flexibele streefcijferregeling ziet op de RvB van beursvennootschappen en de RvB, RvC en subtop (‘nader door de vennootschap te bepalen categorieën werknemers in leidinggevende functies’) van ‘grote’ vennootschappen. Zie meer hierover in paragraaf 5 van deze bijdrage. De RvC of RvT van organisaties in de publieke- en semipublieke sector worden in deze bijdrage buiten beschouwing gelaten, nu het Wetsvoorstel alleen op ‘grote’ vennootschappen en beursvennootschappen ziet. De Wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2022.Stb. 2021, 537.

Het is nu de vraag – zoals in deze bijdrage onderzocht – of met dit Wetsvoorstel, in tegenstelling tot alle voorgaande juridische initiatieven, wél genderdiversiteit in de Nederlandse bedrijfstop kan worden bewerkstelligd. In paragraaf 2 wordt allereerst de cijfermatige historische ontwikkeling van het aandeel vrouwen in de Nederlandse bedrijfstop nader uiteengezet. In paragraaf 3 wordt vervolgens ingegaan op de onduidelijkheden en aandachtspunten van de voormalige Nederlandse streefcijferregeling. Tevens wordt aandacht besteed aan de quotawetgeving van zes andere Europese landen, zijnde NoorwegenNoorwegen, pionier op het gebied van quotawetgeving, is geen lid van de Europese Unie, maar behoort wel tot de Europese Economische Ruimte en wordt daarom meegenomen in dit onderzoek., Spanje, Frankrijk, België, Italië en Duitsland. Door een systematische analyse van deze quotawetgeving trachten wij in kaart te brengen welke factoren van een genderdiversiteitsbeleid succesvol kunnen bijdragen aan een evenwichtigere zetelverdeling in de bedrijfstop. In paragraaf 4 wordt het Wetsvoorstel verder toegelicht, waarbij separaat zal worden ingegaan op het ingroeiquotum en de flexibele streefcijferregeling. In paragraaf 5 toetsen wij het Wetsvoorstel op basis van de bevindingen uit het cijfermatig en rechtsvergelijkend onderzoek. In paragraaf 6 volgen tot besluit nog enkele concluderende opmerkingen met betrekking tot de effectiviteit van het Wetsvoorstel.

Genderdiversiteit in Nederland cijfermatig bezien

Structurele ondervertegenwoordiging

Voor een goed begrip van de omvang en de rangschikking van het probleem van vrouwelijke ondervertegenwoordiging, wordt in deze paragraaf de historische ontwikkeling van het aandeel vrouwen in de Nederlandse bedrijfstop van beursvennootschappen en ‘grote’ vennootschappen over de jaren 2012 tot en met 2020 cijfermatig uiteengezet. De resultaten uit de geanalyseerde data zoals gepresenteerd in Figuur 1, tonen aan dat de vertegenwoordiging van vrouwen slechts beperkt is toegenomen over de afgelopen jaren.De gemiddelde jaarlijkse groei van het aandeel vrouwen in de RvB en RvC over deze periode bedroeg slechts respectievelijk 1,0% en 2,0% voor beursvennootschappen en 0,8% en 1,5% voor ‘grote’ vennootschappen. De gemiddelde vertegenwoordiging van vrouwen is het meest navrant in de RvB van beursvennootschappen (12,4%) en ‘grote’ vennootschappen (13,8%).M. Lückerath-Rovers, The Dutch Female Board Index 2020, Tilburg: TIAS School for Business and Society 2020, p. 4; B. Pouwels & M. van den Brink, Bedrijvenmonitor Topvrouwen 2020. Zonder wet geen voortgang, Commissie Monitoring Topvrouwen/Bureau Pouwels, Nijmegen: 2021, p. 27. Het gemiddelde aantal vrouwelijke bestuurders ligt hier bij beide soorten vennootschappen ruim onder het voorgestelde quotum van minimaal 33%, wat de noodzaak tot verbetering illustreert.

Figuur 1: Gemiddeld aandeel vrouwen in de Nederlandse bedrijfstop 2012-2020*

* Dit figuur illustreert de historische ontwikkeling van het aandeel vrouwen in de bedrijfstop (RvB’s en RvC’s) bij ‘grote’ vennootschappen en beursvennootschappen tussen 2012 en 2020.Data ‘grote’ vennootschappen: Bedrijvenmonitor Topvrouwen 2020; Data beursvennootschappen: Female Board Index editie 2014, 2018 en 2020. Organisaties in de publieke- en semipublieke sector worden in deze bijdrage buiten beschouwing gelaten, nu het Wetsvoorstel alleen op ‘grote’ vennootschappen en beursvennootschappen ziet.

Ondanks dat in de RvC van beide soorten vennootschappen een evenwichtigere zetelverdeling ten opzichte van de RvB zichtbaar is, is een oproep tot verbetering hier eveneens toepasselijk. 39,8% van de ‘grote’ vennootschappen had medio 2020 namelijk nog steeds geen vrouw in de RvC.Zie Bedrijvenmonitor Topvrouwen 2020, p. 28. Daarnaast geeft het gemiddelde van 29,5% vrouwen in de RvC van beursvennootschappen een vertekend beeld van de werkelijkheid, omdat dit positieve cijfer hoofdzakelijk wordt gedreven door een kleine groep vooruitstrevende organisaties, waardoor een groot deel van de beursvennootschappen momenteel nog niet aan het voorgestelde quotum voldoet.In 2021 (2020) voldeden 28 (43) van de 89 (94) onderzochte beursvennootschappen nog niet aan het voorgestelde quotum. Zij moeten hiervoor gezamenlijk (33) 54 vrouwelijke commissarissen benoemen. The Dutch Female Board Index 2021 (2020), p. 4 (5). Met andere woorden: er bestaat in alle eerder genoemde gevallen een noodzaak tot verbetering. Echter, gegeven de relatief aanzienlijke verschillen tussen de vertegenwoordiging van vrouwen in de RvB en RvC van beide soorten vennootschappen, moet het Wetsvoorstel voornamelijk zijn gericht op de verbetering van het beperkte aandeel vrouwelijke bestuurders.

Meerwaarde genderdiversiteit en het reputatie-argument

De hiervoor aangetoonde structurele ondervertegenwoordiging van vrouwen is merkwaardig, aangezien genderdiversiteit in de bedrijfstop vanuit verschillende perspectieven van meerwaarde is voor de vennootschap en haar aandeelhouders. In de literatuur worden hiervoor drie soorten hoofdargumenten onderscheiden: het economische argumentGenderdiversiteit heeft een positieve invloed op het bedrijfsresultaat van een vennootschap. In de (economische) literatuur bestaat echter geen consensus of dit verband positief of negatief is, onder meer vanwege causaliteitsproblemen. Zie C.F. Perquin-Deelen, Biases in de boardroom en de raadkamer (diss. Nijmegen Radboud Universiteit) (Serie vanwege het van der Heijden Instituut nr. 160), Deventer: Wolters Kluwer 2020/3.3.1 (hierna: Perquin-Deelen 2020)., het functionele argumentGenderdiversiteit in de bedrijfstop, mits goed gemanaged, heeft een positieve invloed op het functioneren van de vennootschap. Perquin-Deelen 2020/3.3.2. en het sociale rechtvaardigheidsargument.Een evenwichtige zetelverdeling is moreel gezien wenselijk, gelet op het recht van gelijke behandeling en economische participatie in de maatschappij. Perquin-Deelen 2020/3.3.3. In de huidige tijdgeest is daarnaast sprake van een opkomst van het zogeheten naming and shaming en de cancel culture, waarbij ten aanzien van de bedrijfstop steeds meer aandacht wordt besteed aan genderdiversiteit en de reputatie van de vennootschap.Perquin-Deelen 2020/3.5.7; SER-advies 19/12 Deel I, p. 51. Wanneer vennootschappen geen genderdiversiteit nastreven zullen zij hierop maatschappelijk worden afgerekend.Zie bijvoorbeeld het rapport van kennisinstituut Atria, waarin een lijst met namen van bedrijven die geen (of te weinig) vrouwen in de bedrijfstop hebben is opgenomen. Gaasterland e.a., ‘Benchmark man-vrouw verhoudingen in RvB’s en RvC’s (incl. media monitoring), Atria, Kennisinstituut voor Emancipatie en Vrouwengeschiedenis juni 2019, p. 4-8. Deze reputatieschade kan onder meer leiden tot negatieve bedrijfsresultaten en problemen op het gebied van (vrouwelijke) personeelswerving. Met het oog op de effectiviteit van het Wetsvoorstel leggen wij in deze bijdrage verder de nadruk op dit zogeheten reputatieargument.

Ineffectief Nederlands beleid, (in)effectief Europees beleid

Ineffectief Nederlands genderdiversiteitsbeleid

Tot op heden hebben de eerdergenoemde verschillende juridische initiatieven (nog) niet tot een evenwichtige zetelverdeling in de Nederlandse bedrijfstop geleid. De ineffectiviteit van dit genderdiversiteitsbeleid is mede te verklaren door een aanzienlijk aantal onduidelijkheden en aandachtspunten van de per 1 januari 2020 vervallen streefcijferregeling. Aangezien het Wetsvoorstel een vernieuwde streefcijferregeling bevat, die zich vanwege haar aard goed laat vergelijken met de voormalige streefcijferregeling, bevat deze paragraaf een beknopt overzicht van de meest relevante kanttekeningen bij de streefcijferregeling.Voor een uitgebreid overzicht van de onduidelijkheden en aandachtspunten van de streefcijferregeling zie onder meer H.E. Boschma e.a., Evaluatie Wet bestuur en toezicht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 110), Deventer: Wolters Kluwer 2018/III.3; B.P. van de Klashorst & A.C.W. Pijls, ‘Een empirisch en rechtsvergelijkend onderzoek naar quota en streefcijfers voor genderdiversiteit in bestuur en toezicht’, Ondernemingsrecht 2020/31, par. 2; M.L. Lennarts, ‘Meer vrouwen in de bestuurskamer via Boek 2 BW? Over streefcijfers, quota en de beperkingen van wetgeving’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit. Een multidisciplinaire terreinverkenning (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 161), Deventer: Wolters Kluwer 2020/9.3. Wij laten overige wet- en regelgeving op het gebied van diversiteit onbeschreven en verwijzen daarvoor naar de literatuur.Bepalingen uit het Besluit inhoud bestuursverslag (Stb. 2017, 332), Europese Richtlijn over publicatie van niet-financiële informatie en informatie over diversiteit in het bestuursverslag (2014/95/EU) en Corporate Governance Code 2016. Zie uitgebreid hierover L.E. Stroeve & S. Rietveld, ‘Wetsvoorstel evenwichtiger man-vrouwverhouding’, TOP 2021/5, p. 18-24.

Onduidelijkheden van streefcijferregeling

Door het ontbreken van een gereguleerde afrondingsmethodiek was het onduidelijk hoe moest worden omgegaan met de situatie waarin toepassing van het percentage van 30% zou leiden tot een gebroken getal.Van de Klashorst & Pijls, Ondernemingsrecht 2020/31, par. 2.1. Ter illustratie: bij een vijfhoofdige raad van commissarissen leidt toepassing van het streefcijfer van 30% tot een benoeming van 1,5 persoon van het ondervertegenwoordigde geslacht. Aangezien er geen afrondingsmethodiek bestaat, is het onduidelijk of deze vennootschap al bij de benoeming van één persoon van het ondervertegenwoordigde geslacht (20%), of pas bij de benoeming van twee personen (40%) aan het streefcijfer voldoet. In het geval van een monistisch bestuursmodel was het daarnaast onbepaald of de streefcijferregeling integraal moest worden toegepast, of afzonderlijk per groep van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.Boschma e.a. 2018/III.3.3; Lennarts 2020/9.3.1. Beide onduidelijkheden zijn problematisch, omdat zowel een ongunstige afronding als een afzonderlijke toepassing in het geval van een monistisch bestuursmodel, in de praktijk kan leiden tot een lager aantal benoemingen van het ondervertegenwoordigde geslacht.Ter illustratie: om aan het minimale streefcijfer van 30% te voldoen, moet een tienkoppig monistisch bestuur, bestaande uit vijf uitvoerende en vijf niet-uitvoerende bestuurders, bij een integrale toepassing minimaal drie vrouwen benoemen (30% van tien) en bij een afzonderlijke toepassing minimaal vier vrouwen benoemen (twee vrouwelijke uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders), uitgaande van de gebruikelijke afrondingsmethodiek (+/- 0.5). Tot slot bestond onduidelijkheid over de situatie waarin de RvC van een structuurvennootschap een door de ondernemingsraad (hierna OR) aanbevolen mannelijke commissaris mag afwijzen met de reden dat het op grond van de streefcijferregeling een vrouwelijke kandidaat had moeten zijn.Bij structuurvennootschappen heeft de ondernemingsraad een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van een derde van het aantal leden van de RvC op grond van art. 2:158/268 lid 5 en 6 BW. J.H. Bennaars & I. Zaal, ‘Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht’, TAO 2012/1, p. 23.

Kritische aandachtspunten van streefcijferregeling

Naast bovengenoemde onduidelijkheden gelden verscheidene aandachtspunten die de ineffectiviteit van de streefcijferregeling nader verklaren. Allereerst was er een mogelijkheid tot omzeiling van de regeling, omdat leden van de zogeheten Executive Committee (hierna ExCo) buiten de reikwijdte vielen.Boschma e.a. 2018/III.3.2.4. In theorie kon de vennootschap de streefcijferregeling zelfs in zijn geheel omzeilen, door het management te laten bestaan uit een RvB bestaande uit twee statutaire bestuurders en een ExCo waarin het overige management plaatsneemt.Lennarts 2020/9.3.2; Van de Klashorst & Pijls, Ondernemingsrecht 2020/31, par. 2.1. Voorts heeft de keuze van de wetgever voor handhaving via het principe van ‘pas toe of leg uit’ in plaats van sancties op niet-naleving de regeling te vrijblijvend gemaakt.Lennarts 2020/9.3.2. In de afwezigheid van sancties, die onontbeerlijk blijken om een evenwichtige zetelverdeling te realiseren, wordt de streefcijferregeling daarom veelal als een ‘tandeloze tijger’ gezien.Th. van der Windt, ‘Het onbehagen bij het quotumvereiste (M/V)’, ArbeidsRecht 2012/3, afl. 1, p. 12-13.

Daarbij bleek de rol van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna ava) als handhaver van de streefcijferregeling overschat.KamerstukkenI 2010/11, 31763, C, p. 25. Zie tevens Kamerstukken II 2017/18, 30420, nr. 263, p. 5. De ava was over het algemeen passief, toonde desinteresse in onderwerpen zoals genderdiversiteit en beschikte slechts over zeer ingrijpende middelen om naleving van de regeling af te dwingen, die niet in verhouding staan tot de schending hiervan.Deze middelen worden beschouwd als ‘paardenmiddelen’: enquêteprocedure, weigering verlening decharge, weigering vaststelling jaarrekening. Zie Boschma e.a. 2018/III.3.5.2; Van de Klashorst & Pijls, Ondernemingsrecht 2020/31, par. 2.5.2. Gegeven het eerdergenoemde is het niet opmerkelijk dat een meerderheid van de ‘grote’ vennootschappen in het bestuursverslag al jaren geen of onvoldoende specifieke verantwoording aflegt over de onevenwichtige zetelverdeling in hun bedrijfstop.Zie onder meer de onderzoeken van J.G.C.M. Galle, ‘Transparantie over vrouwen- en mannenquotum nog een long shot? De geschiedenis én toekomst van art. 2:391 lid 7 BW nader bezien’, TvOB 2016, afl. 2, p. 42-50 en M. Lückerath-Rovers, Pas-toe of leg-uit streefgetal vrouwen in RvB en RvC: Bijlage Dutch Female Board Index 2018, TIAS School for Business and Society 2018, p. 4. Tot slot, het is momenteel voor vennootschappen onduidelijk of zij wel of niet (langer) moeten voldoen aan de transparantieverplichting over genderdiversiteit, nu sprake is van een rechtsvacuüm door het vervallen van de streefcijferregeling per 1 januari 2020.Een soortgelijke periode van rechtsonzekerheid deed zich voor toen de streefcijferregeling per 1 januari 2016 tijdelijk is komen te vervallen. Zie S. Rietveld & L.E. Stroeve, ‘Praktijkvraag. Wel of niet (langer) verplichte rapportage over de wettelijke streefcijferregeling door grote vennootschappen?’, TvJ 2020, nr. 1, p. 20.

(In)effectief Europees genderdiversiteitsbeleid

Nederland is terughoudend en loopt achter op het gebied van quotawetgeving en de aanpak van genderdiversiteit ten opzichte van andere Europese landen.Perquin-Deelen 2020/3.5.7. Zo zijn er in Europa op dit moment verschillende landen (zoals NoorwegenNoorwegen, pionier op het gebied van quotawetgeving, is geen lid van de Europese Unie, maar behoort wel tot de Europese Economische Ruimte en wordt daarom meegenomen in dit onderzoek., Spanje, Frankrijk, België, Italië en Duitsland), die een streefcijferregeling en/of genderquota hanteren om een evenwichtige zetelverdeling in de bedrijfstop te bevorderen.Lennarts 2020/9.5.1; Perquin-Deelen 2020/3.5.7. Op basis van een rechtsvergelijkend onderzoek naar deze Europese landen, kan gesteld worden dat aanzienlijke verschillen bestaan tussen de diverse quotawetgeving op het gebied van vorm, reikwijdte, sancties en effectiviteit. In deze paragraaf worden de vier belangrijkste bevindingen weergegeven.

Streefcijferregeling met milde sancties is ineffectief

Allereerst is een streefcijferregeling, in combinatie met relatief ‘zwakke’ sancties (i.e. principe van ‘pas toe of leg uit’ en een positief beloningsbeleid), geen effectief middel om een evenwichtige zetelverdeling in de bedrijfstop te realiseren. In Spanje wordt bijvoorbeeld een streefcijferregeling gehanteerd, waarbij in het geval van niet-naleving geen wettelijke sancties gelden.Op grond van art. 75 jo. art. 78 Ley Orgánica 3/2007 geldt er in Spanje een streefcijferregeling van 40% voor het bestuur van ‘grote’ vennootschappen. Zie over deze regeling uitgebreid P. Gabaldon & D. Giménez, ‘Gender Diversity on Boards in Spain: A Non-mandatory Quota’, in: C. Seierstad, P. Gabaldon & H. Mensi-Klarbach (red.), Gender Diversity in the Boardroom. Volume 1: The Use of Different Quota Regulations, New York: Palgrave Macmillan 2017, p. 47-74. Daarentegen krijgen vennootschappen die wel aan het streefcijfer voldoen een positieve erkenning van de Spaanse overheid.Bijv. het krijgen van een voorkeursbehandeling met betrekking tot overheidscontracten. Zie Gabaldon & Giménez 2017, p. 47. Verschillende onderzoeken tonen aan dat een dergelijk genderdiversiteitsbeleid ineffectief en te vrijblijvend is, nu de Spaanse streefcijferregeling, net zoals de Nederlandse streefcijferregeling, slechts marginale invloed heeft gehad op de groei van het aandeel vrouwen in de bedrijfstop.Gabaldon & Giménez 2017, p. 59-60; T. Verge & E. Lombardo, ‘The differential approach to gender quotas in Spain: regulated politics and self-regulated corporate boards’, EUI Working Paper Law 2015/24, p. 7-8.

Dwingend quotum is effectief

In tegenstelling tot de streefcijferregeling met milde sancties blijkt een bindend quotum, in combinatie met de meest zware sancties (i.e. respectievelijk liquidatie van de vennootschap en nietigheid van het benoemingsbesluit), wel een effectief middel om een evenwichtige zetelverdeling te realiseren. In landen zoals Noorwegen, Frankrijk en Italië geldt een quotumregeling, waarbij non-conformering resulteert in relatief zware sancties. Niet-naleving kan bijvoorbeeld in Noorwegen na enkele waarschuwingen en geldboetes, leiden tot liquidatie van de vennootschap.Op grond van art. 6-11a/20-6 ‘Lov om allmennaksjeselskaper’ geldt er in Noorwegen een bindend quotum van 40% voor het bestuur van beursvennootschappen. Zie over deze regeling uitgebreid M. Teigen, ‘Gender quotas on corporate boards: On the diffusion of a distinct national policy reform’, in: F. Engelstad & M. Teigen (red.), Firms, Boards and Gender Quotas: Comparative Perspectives, volume 29 of Comparative Social Research, Bingley: Emerald 2012, p. 115-146. In Frankrijk wordt de sanctie van nietigheid van de benoeming gehanteerd, waarbij tevens alle vergoedingen van de bestuurders kunnen worden opgeschort.Op grond van respectievelijk art. L. 225-18-1, art. L.225-69-1 en art. L. 226-4-1 Code de Commerce geldt er in Frankrijk een bindend quotum van 40% voor de leden van de conseil d’administration (mix bestuur en toezicht, één geheel) van een société anonyme (monistisch) en voor de leden van de conseil de surveillance (‘RvC’) van een société anonyme (dualistisch) en een société en commandite par (dualistisch). Het quotum ziet zowel op beursvennootschappen als ‘grote’ vennootschappen. Zie over deze regeling uitgebreid Boschma e.a. 2018/III.5.2.3; Lennarts 2020/9.5. De Italiaanse quotawetgeving hanteert een trapsgewijs handhavingssysteem, waarbij non-conformering, na eerst een waarschuwing en vervolgens een waarschuwing gepaard met oplegging van een bestuurlijke boete van de Italiaanse financiële toezichthouder (de Consob), resulteert in de sanctie van nietigheid.Op grond van art. 147-ter, comma 1-ter en art. 148, comma 1-bis TUF geldt er in Italië een bindend quotum van 40% (voorheen 33%) voor de consiglio di amministrazione (‘RvB’) en collegio sindacale (‘RvC’) van beursvennootschappen. Zie over deze regeling uitgebreid A. Rigolini & M. Huse, ‘Women on Board in Italy: The Pressure of Public Policies’, in: C. Seierstadt, P. Gabaldon & H. Mensi-Klarbach (red.), Gender Diversity in the Boardroom. Volume 1: The Use of Different Quota Regulations, New York: Palgrave Macmillan 2017, p. 125-154; Lennarts 2020/9.5. Aangezien in alle drie de zojuist genoemde landen het gemiddelde aantal vrouwen in de bedrijfstop aanzienlijk is gestegen in de periode na invoering van de desbetreffende quotumregeling, kan gesteld worden dat een dwingend genderdiversiteitsbeleid zeer effectief blijkt.Teigen 2012, p. 123-124 (Noorwegen); Boschma e.a. 2018/III.5.2.3.4 (Frankrijk); Lennarts 2020/9.5.7 (Frankrijk en Italië).

Effectiviteit vliegwieleffect is marginaal

In het SER-advies wordt het zogeheten ‘vliegwieleffect’ aangehaald, dat de effectiviteit van het Wetsvoorstel zou moeten versterken. Het vliegwieleffect houdt enerzijds in dat het hebben van een evenwichtige RvC op den duur ook leidt tot een evenwichtigere vertegenwoordiging van vrouwen in de RvB.SER-advies 19/12 Deel I, p. 52. Echter, uit de Europese rechtsvergelijking blijkt dat de effectiviteit van deze vorm van het vliegwieleffect marginaal is. Zo heeft bijvoorbeeld het quotum in DuitslandOp grond van § 96 II Aktiengesetz geldt er in Duitsland een bindend quotum van 30% voor leden van de Aufsichtsrat (‘RvC’) van Aktiengesellschaften (beursvennootschappen onderworpen aan het medezeggenschapsregime). Zie over deze regeling uitgebreid Boschma e.a. 2018/III.5.2.2; Van de Klashorst & Pijls, Ondernemingsrecht 2020/31, par. 4.3; Lennarts 2020/9.5., dat enkel ziet op de Aufsichtsrat (‘RvC’) van ‘grote’ beursvennootschappen, slechts tot een beperkte vooruitgang van de vertegenwoordiging van vrouwen in de Vorstand (‘RvB’) geleid.Over de jaren 2015-2020 steeg het gemiddelde aantal vrouwen in de Aufsichtsrat (RvC) van 21,3% naar 35,2% en in de Vorstand (RvB) slechts van 4,9% naar 11,5%. Zie FidAR, ‘Women-on-board-index 185’, 2021, p. 18 en p. 36. Hetzelfde geldt voor België, waar het quotum alleen ziet op de RvB en daarmee niet op de ‘echte’ Belgische macht, zijnde het directiecomité.Op grond van art. 518bis § 1 Wetboek van vennootschappen geldt er in België een quotum van een derde voor de leden van de raad van bestuur van ‘grote’ (2017) en ‘kleine’ (2019) beursvennootschappen (monistisch, integrale toepassing). Zie over deze regeling uitgebreid Boschma e.a. 2018/III.5.2.1; T. Coen & M. Wyckaert, ‘Time’s up: vertegenwoordiging van beide geslachten in raad van bestuur is een feit’, TRV-RPS 2016/8, p. 1027-1040; Lennarts 2020/9.5. Ook hier is de effectiviteit van de eerste vorm van het vliegwieleffect beperkt, omdat het gemiddelde aantal vrouwen in de directiecomités nauwelijks is gestegen over de afgelopen jaren.Over de jaren 2012-2017 steeg het gemiddelde aantal vrouwen in de RvB van 12,7% tot 26,8%, terwijl het gemiddelde aantal vrouwen in de directiecomités slechts steeg van 9,6% naar 18,0%. Zie Instituut voor de Gelijkheid van vrouwen en mannen, ‘De derde balans van de wet van 28 juli 2011 over genderquota in raden van bestuur’, Editie 2019, p. 7 en 15.

Anderzijds stelt het vliegwieleffect dat beursvennootschappen een voorbeeldfunctie hebben en kunnen fungeren als een zogeheten ‘vliegwiel’ voor ‘grote’ vennootschappen, die niet onder de reikwijdte van de quotawetgeving vallen.SER-advies 19/12 Deel I, p. 52. Ook de effectiviteit van deze vorm van het vliegwieleffect blijkt marginaal te zijn op basis van de bevindingen uit de Europese rechtsvergelijking. Zo hebben ‘kleinere’ bedrijven in Duitsland die niet onder de quotumregeling vielen, maar wel onder de streefcijferregelingOp grond van art. § 76 IV (Vorstand, ‘RvB’) en § 111 V Aktiengesetz (Aufsichtsrat, ‘RvC’) geldt er in Duitsland een flexibele streefcijferregeling voor ‘kleine’ niet-beursvennootschappen. , nauwelijks voortuitgang geboekt op het gebied van genderdiversiteit.Dezelfde conclusie kan getrokken worden wanneer er wordt gekeken naar de Franse quotumregeling en de kleinere niet-genoteerde vennootschappen. Zie Lennarts 2020/9.5.7 onder Duitsland en Frankrijk.

Variatie in Europese afrondingsmethodiek

In Europa kent ieder land een unieke combinatie van de gehanteerde vorm van het quotum/streefcijfer en de bijbehorende afrondingsmethodiek. Dit leidt tot aanzienlijke verschillen in het vereiste minimumaantal vrouwen (en mannen) in de bedrijfstop, zoals gepresenteerd in Tabel 1 aan het einde van deze bijdrage. Wanneer de RvB/RvC bijvoorbeeld bestaat uit een omvang van acht personen, dienen in Italië minimaal vier en in Duitsland slechts twee vrouwen te worden benoemd (zie Tabel 1 onder omvang bedrijfstop acht personen, ITA en DEU). Tevens kan worden geconcludeerd dat de gehanteerde afrondingsmethodiek van een relatief groter belang is dan de hoogte van het quotum/streefcijfer. Ter illustratie: ondanks dat in alle vier de landen Italië, Noorwegen, Spanje en Frankijk een quotawetgeving van 40% geldt, varieert de praktische uitwerking van de wetgeving tussen de 44,4% en 35,3%.

Toelichting op het aangenomen wetsvoorstel

Toelichting op het ingroeiquotum

Het Wetsvoorstel bestaat uit twee initiatieven: het ingroeiquotum, neergelegd in het nieuwe artikel 2:142b BW, en een flexibele streefcijferregeling, neergelegd in het nieuwe artikel 2:166/276 BW.Kamerstukken I 2020/21, 35628, A. De invoering van een wettelijk ingroeiquotum is een uitzonderlijke gebeurtenis, aangezien de Nederlandse wetgever hiermee voor het eerst voorbijgaat aan een genderdiversiteitsbeleid door middel van zelfregulering (i.e. principes en best-practicebepalingen) en zachte overheidsregulering (i.e. streefcijferregeling). Mede vanwege de uitzonderlijke aard van deze maatregelen is gekozen voor een regeling met een tijdelijk karakter, die acht jaar na inwerkingtreding vervalt. Daarbij zal na een periode van vijf jaar een evaluatie van de regeling plaatsvinden, waarin wordt gekeken of aanpassing of verlenging van de wet nodig is.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 8 (MvA Wetsvoorstel). Op basis van het onlangs aangenomen Wetsvoorstel worden beide initiatieven in deze paragraaf afzonderlijk behandeld, waarbij zal worden ingegaan op de vorm, reikwijdte en handhavingsmethodiek.

Vorm en reikwijdte

In artikel 2:142b lid 2 Wetsvoorstel wordt gesteld dat de RvC voor ten minste uit een derde vrouwen (en een derde mannen) dient te bestaan. Wanneer dit niet het geval is, is geen sprake van een evenwichtige zetelverdeling en is de desbetreffende vennootschap in overtreding. Ook introduceert de wetgever in dit artikel een gereguleerde afrondingsmethodiek: indien het aantal leden van de RvC niet door drie deelbaar is, dient het hogere getal dat wel door drie deelbaar is in aanmerking te worden genomen voor de toepassing van het quotum.Als de RvC een omvang heeft van vier of vijf commissarissen, dient het getal zes te worden gebruikt voor de vaststelling van het minimaal aantal vrouwelijke (en mannelijke) leden. De samenstelling van een dergelijke RvC is dus evenwichtig als deze uit ten minste twee mannen en twee vrouwen bestaat. Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 24 (MvT Wetsvoorstel). In artikel 2:142b lid 1 Wetsvoorstel wordt gesteld dat het quotum van toepassing is op beursvennootschappen.Vennootschappen waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in art. 1:1 Wft. Zie Kamerstukken I 2020/21, 35628, A, p. 1. Het quotum ziet op de RvC in het geval van een dualistisch bestuursmodel en is van overeenkomstige toepassing verklaard op de niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuursmodel (art. 2:142 lid 3 Wetsvoorstel), waarbij het quotum afzonderlijk op de groep niet-uitvoerende bestuurders dient te worden toegepast.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 25 (MvT Wetsvoorstel). Een benoeming van een commissaris die is aangesteld door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure, is uitgezonderd voor de toepassing van het quotum en telt niet mee in de berekening van de m/v-verhouding (art. 2:142 lid 4 Wetsvoorstel).Indien aan een RvC, bestaande uit zes leden, een commissaris wordt toegevoegd door de OK, geldt het quotum voor het aantal van zes commissarissen. In die RvC moeten dus ten minste twee mannen en ten minste twee vrouwen worden benoemd. Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 25 (MvT Wetsvoorstel). Uit de MvT volgt dat de ava, de OR en de RvC verplicht zijn om bij het doen van de aanbevelingen en de voordracht rekening te houden met het ingroeiquotum.Art. 2:142b lid 6 Wetsvoorstel. Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 11 (MvT Wetsvoorstel).

Sanctie

In het geval van niet-naleving heeft de wetgever gekozen voor een sanctie van nietigheid. Dit houdt in dat elke benoeming van een persoon die niet bijdraagt aan een evenwichtigere m/v-verhouding in de RvC nietig is.Kamerstukken I 2020/21, 35628, A, p. 1. De nietigheidssanctie geldt niet voor een commissaris die voor een herbenoeming – mits binnen acht jaar na het jaar van de eerste benoeming – in aanmerking komt, ook al zou diens herbenoeming niet leiden tot een evenwichtigere m/v-verhouding.Art. 2:142b lid 2 Wetsvoorstel. Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 11 (MvT Wetsvoorstel). Ook een benoeming in het geval van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 2:135a lid 5 BW, is uitgezonderd van de nietigheidsactie.Bijv. situaties waarin een groot deel van de RvC onvoorzien aftreedt, of waarin de vennootschap in zwaar weer dringend een nieuwe commissaris moet aanstellen. Een dergelijke benoeming wordt echter gemaximeerd tot een periode van twee jaar. Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 12 (MvT Wetsvoorstel). Tot slot, met het oog op het voorkomen van rechtsonzekerheid, heeft de nietigheid van een benoeming geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van besluitvorming waaraan de niet benoemde commissaris heeft deelgenomen.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 10 (MvT Wetsvoorstel).

Toelichting op de flexibele streefcijferregeling

Vorm en reikwijdte

Via artikel 2:166/276 Wetsvoorstel introduceert de Nederlandse wetgever een flexibele streefcijferregeling, waarmee de voormalige streefcijferregeling deels gewijzigd wordt heringevoerd. De streefcijferregeling houdt in dat ambitieuze en passende streefcijfers moeten worden opgesteld om de m/v-verhouding in de RvB en RvC evenwichtiger te maken. In aanvulling daarop dienen ook ambitieuze streefcijfers op te worden gesteld voor nader door de vennootschap te bepalen categorieën werknemers in leidinggevende functies.Art. 2:166/276 lid 2 Wetsvoorstel. Deze subtop bestaat bijvoorbeeld uit de ExCo of de eerste en tweede laag senior managementfuncties.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 10 (MvT Wetsvoorstel). In artikel 2:142b lid 3 Wetsvoorstel wordt gesteld dat de vennootschap een plan dient op te stellen om haar gestelde doelen – in de vorm van streefcijfers – te bereiken.

Voor een ‘passend’ streefcijfer dient te worden gekeken naar de omvang van de bestuursorganen en hun bestaande m/v-verhouding. Met ‘ambitieus’ wordt bedoeld dat met het streefcijfer daadwerkelijk wordt beoogd de zetelverdeling evenwichtiger te maken dan de bestaande situatie.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 12 (MvT Wetsvoorstel). Vanzelfsprekend kan het streefcijfer daarom niet nul zijn. De flexibele streefcijferregeling bevat geen afrondingsmethodiek, maar wel enkele richtlijnen wanneer de omvang van de bedrijfstop gelijk of kleiner dan drie personen is.Zie over deze richtlijnen en aanwijzingen uitgebreid Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 26-27 (MvT Wetsvoorstel). Het streefcijfer dient te worden bijgesteld naar een nieuw passend en ambitieus streefcijfer, wanneer daar ruimte voor is en het voormalige streefcijfer reeds is bereikt door de benoeming van een vrouw.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C (MvA), p. 8. Naar onze mening dient dit als volgt te worden geïnterpreteerd: wanneer een vennootschap met een RvC, bestaande uit vijf leden, een streefcijfer van 20% heeft opgesteld en inmiddels één vrouwelijke toezichthouder heeft benoemd, voldoet deze vennootschap aan haar gestelde streefcijferregeling. Echter, op dat moment is er nog ruimte voor verbetering. Op grond van art. 2:166/276 lid 2 BW dient deze vennootschap daarom een nieuw streefcijfer op te stellen, lees 40%, en te streven naar de benoeming van een tweede vrouw. Wanneer ook aan dit streefcijfer is voldaan, hoeft de vennootschap geen nieuw streefcijfer op te stellen. De streefcijfers hoeven dus niet jaarlijks te worden vastgesteld.Kamerstukken I 2020/21, 35628, E, p. 6. Het toepassingsbereik van de streefcijferregeling wordt wederom beperkt tot ‘grote’ vennootschappen in de zin van het jaarrekeningenrecht.Art. 2:166/276 lid 1 Wetsvoorstel, zie vereisten art. 2:397 lid 1 en 2 BW. ‘Grote’ vennootschappen, die als beursvennootschap al onder de reikwijdte van het quotum vallen (art. 142b lid 2 en 3 Wetsvoorstel), hoeven geen streefcijfer op te stellen voor de RvC, dan wel de niet-uitvoerende bestuurders.Art. 2:166/276 lid 2 laatste volzin Wetsvoorstel. Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 26 (MvT Wetsvoorstel).

Sanctie

De Nederlandse wetgever introduceert in artikel 2:166/276 lid 4 Wetsvoorstel een nieuw soort ‘pas toe of leg uit’-principe. Specifiek dient de ‘grote’ vennootschap jaarlijks binnen tien maanden na afloop van het boekjaar te rapporteren aan de SER. Hierbij dient zij informatie te verstrekken over de huidige m/v-verhouding in de RvB, RvC en managementlagen, de doelen in de vorm van het opgestelde streefcijfer, het plan om deze doelen te bereiken, de mate waarin deze doelen zijn bereikt en, mochten deze doelen niet zijn bereikt, de redenen daarvoor.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 13 (MvT Wetsvoorstel). Hiervoor ontwikkelt de SER een ondersteunende infrastructuur Diversiteit en inclusie, waaraan bedrijven onderhevig aan de streefcijferregeling verplicht zijn om deel te nemen.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 2 (MvT Wetsvoorstel). De SER krijgt daarbij geen handhavende en/of controlerende taak, maar meer een faciliterende taak en daarnaast de opdracht om te monitoren of vennootschappen hun resultaten goed zichtbaar maken. Het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever is daarbij dat transparantie zelfregulerend werkt.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C (MvA), p. 10-11. Tot slot wordt aan het Besluit inhoud bestuursverslag, dat van toepassing is op beursvennootschappen, de verplichting toegevoegd om te rapporteren over bovenstaande informatie in het bestuursverslag. De reikwijdte van deze verplichting wordt daarbij uitgebreid naar alle ‘grote’ vennootschappen.Kamerstukken I 2020/21, 35628, E, p. 6.

Toetsing van het aangenomen Wetsvoorstel

Toetsing van het ingroeiquotum

In deze paragraaf wordt het Wetsvoorstel nader getoetst, waarbij afzonderlijk wordt ingegaan op het ingroeiquotum en de flexibele streefcijferregeling. Met het Wetsvoorstel wordt een aanzienlijk aantal onduidelijkheden en aandachtspunten van de voormalige streefcijferregeling verholpen, zoals het probleem van het gebroken getal, toepassing in geval van een monistisch bestuursmodel en de situatie omtrent het versterkte aanbevelingsrecht van de OR. Voorts zal in deze paragraaf de keuze voor het quotum, de hoogte van het quotum in combinatie met de gereguleerde afrondingsmethodiek en tot slot de reikwijdte van het quotum, worden toegelicht. Overige aandachtspunten, onder meer het ontbreken van richtsnoeren voor het selectieproces van vrouwelijke bestuurders, het risico van implicit gender bias, de deeltijdcultuur in Nederland en het voeren van voorkeursbeleid, vallen buiten het bestek van deze bijdrage.Zie over deze aandachtspunten uitgebreid K.I.M. van Leusden, ‘Nood maakt wet: op weg naar een evenwichtige man/vrouw-verhouding in de top van het Nederlandse bedrijfsleven?’, MvO 2021/5.6, paragraaf 5; Perquin-Deelen 2020/3.4; M.I. Ozinga, ‘De (on)mogelijkheden van voorkeursbeleid bij werving en selectie’, ArbeidsRecht 2021/36, p. 20-24.

Keuze voor een quotum

Genderdiversiteit in de bedrijfstop is van meerwaarde voor de vennootschap en haar aandeelhouders. Desondanks is er een structurele ondervertegenwoordiging van vrouwen in de Nederlandse bedrijfstop, waardoor een noodzaak tot verbetering bestaat. De juridische initiatieven van de Nederlandse wetgever om dit probleem op te lossen, hebben daarbij niet tot het gewenste effect geleid. Momenteel is zelfs sprake van een rechtsvacuüm, nu de Nederlandse wet door het vervallen van de wettelijke streefcijferregeling geen bepaling meer kent om genderdiversiteit te stimuleren.C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 161), 2020/1.4; Galle, AA 2020/5, p. 499-501. Uit de Europese rechtsvergelijking is gebleken dat een quotum in combinatie met strenge sancties het enige effectieve middel is om een evenwichtige zetelverdeling in de bedrijfstop te realiseren. Kortom, wanneer de Nederlandse wetgever écht de genderdiversiteit in de bedrijfstop wil bevorderen, is een quotum hiervoor het enige effectieve middel.Het doel van het Wetsvoorstel is onder meer de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de bedrijfstop evenwichtiger te maken, te bereiken dat gekwalificeerde vrouwen gelijke kansen krijgen, de doorstroom van vrouwen naar de bedrijfstop te bevorderen en het tempo van de groei van het aandeel vrouwen in de bedrijfstop te versnellen. Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 5 en 7 (MvA Wetsvoorstel). In het licht van deze bevindingen is de keuze voor een quotum en de nietigheidssanctie te rechtvaardigen.

Hoogte van het quotum en gehanteerde afrondingsmethodiek

Het academische en politieke debat inzake het onderwerp genderdiversiteit in de bedrijfstop is voornamelijk gericht op de hoogte van het quotum/streefcijfer. Echter, naar onze mening zou de focus van dit debat meer moeten liggen op de gehanteerde afrondingsmethodiek, waarbij wij beargumenteren dat voor- en tegenargumenten juridisch én cijfermatig moeten worden onderbouwd.

Het gebruik van een derde sluit goed aan bij de systematiek van het BW.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 7 (MvA Wetsvoorstel). Zie bijvoorbeeld art. 2:158/268 lid 6 BW. Daarbij is het een goede ontwikkeling dat de wetgever een gereguleerde afrondingsmethodiek heeft geïntroduceerd, waarmee het eerder genoemde probleem van het gebroken getal is verholpen. De wetgever is afgeweken van de afrondingsmethodiek ingevolge artikel 2:158/268 lid 6 BW, waar voor de toepassing van het artikel het lagere – in plaats van hogere – getal dat wel door drie deelbaar is dient te worden gebruikt.De afrondingsmethodiek in art. 2:158/268 lid 6 BW (versterkt aanbevelingsrecht) stelt: ‘Indien het getal der leden van de RvC niet door drie deelbaar is, wordt het naastgelegen lagere getal dat wel door drie deelbaar is in aanmerking genomen voor de vaststelling van het aantal leden waarvoor dit versterkte recht van aanbeveling geldt.’ Dit vinden wij een goede ontwikkeling, aangezien het gebruik van het hogere in plaats van lagere getal voor de toepassing van het quotum in de meeste gevallen leidt tot een hoger minimumvereiste aantal vrouwen in de RvC.Dit is bijvoorbeeld het geval bij een RvC met een omvang van vier (twee i.p.v. één), zeven en acht commissarissen (drie i.p.v. twee).

In vergelijking met andere Europese quotawetgeving komt de Nederlandse regeling met een quotum van ‘een derde’ in de praktijk op hetzelfde als, of zelfs op een hoger minimum aantal vrouwen neer dan de Spaanse en Franse regeling, waarin een getal van 40% wordt gehanteerd.Zie Tabel 1: de gemiddelde praktische uitwerking van de Nederlandse, Spaanse en Franse regeling is respectievelijk 39,5%, 39,5% en 35,3%. Van deze drie soorten geniet de Nederlandse quotumregeling onze voorkeur, omdat een quotum van ‘een derde’ in plaats van 40% leidt tot minder maatschappelijke ophef en politieke discussie, maar door de gehanteerde afrondingsmethodiek dezelfde (of een meer) gunstige praktische uitwerking heeft.

In de politiek zijn zorgen geuit waarom in het Wetsvoorstel is gekozen voor een quotum van een derde in plaats van 30%, zoals geadviseerd door de SER.Zie onder meer de zorgen van de leden van de fractie van de PvdA en VNO-NCW. Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 7 (MvA Wetsvoorstel) en Kamerstukken I 2020/21, 35628, E, p. 6; SER-advies 19/12 Deel I, p. 52. Ter verdediging stelt de wetgever dat het gebruik van een percentage (i.e. 30%) ten onrechte de indruk kan wekken dat graduele verschillen mogelijk zijn.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 6-7 (MvA Wetsvoorstel). Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 11 (MvT Wetsvoorstel). Naar onze mening is deze uitleg beperkt en deels onjuist, nu het gebruik van een derde ook de indruk kan wekken dat graduele verschillen mogelijk zijn, echter in mindere mate.Ter illustratie, uitgaande van een RvC-omvang van 3-10 personen: bij het gebruik van 30% is er in één situatie geen sprake van graduele verschillen (RvC met een omvang van 10 personen) en bij het gebruik van een derde is er in drie situaties geen sprake van graduele verschillen (RvC met een omvang van 3, 6 en 9 personen). Daarnaast wordt in de literatuur beargumenteerd dat de wetgever idealiter een minimumnorm van 40% had moeten hanteren.Dit is in lijn met art. 4 lid 1 Europese richtlijn inzake de verbetering van de man/vrouwverhouding bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen 2012/0299 (COD). Zie Van Leusden, MvO 2021/5.6, p. 185-186. Echter, de Nederlandse quotumregeling – door toepassing van de afrondingsmethodiek – komt in de praktijk neer op een gemiddelde minimumnorm van 39,5% (i.e. afgerond 40%).Dit is de gemiddelde minimumnorm bij een RvC met een omvang van 3-8 personen. Zie ‘Gemiddelde’ NLD Wetsvoorstel in Tabel 1: omvang 3 (1 persoon 33,3%), omvang 4 (2 personen 50%), omvang 5 (2 personen 40%), omvang 6 (2 personen 33,3%), omvang 7 (3 personen 42,9%), omvang 8 (3 personen 37,5%). Ten slotte rijst in de politiek de vraag waarom niet is gekozen voor een streven van 50% vrouwen.Zie vragen van de leden van de VVD-fractie. Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 6. Dit is in de praktijk echter niet mogelijk indien de omvang van de RvC uit een oneven aantal commissarissen bestaat.Bijv. bij een RvC met een omvang van vijf personen, dienen er dan 2,5 vrouwen en 2,5 mannen te worden benoemd. Bovenstaande voorbeelden illustreren het multidisciplinaire karakter van het onderwerp ‘genderdiversiteit’, waarbij het van belang is dat argumenten in het debat hierover juridisch én cijfermatig worden onderbouwd (zie ook paragraaf 3.2, Tabel 1).

Reikwijdte van het quotum

De reikwijdte van het quotum is in het wetgevingstraject enkele keren gewijzigd. Allereerst adviseerde de SER om het ingroeiquotum te laten gelden voor de RvC (dualistisch) en niet-uitvoerende bestuurders (monistisch).SER-advies 19/12 Deel I, p. 47-48. Echter, in het voorontwerp van het Wetsvoorstel verklaarde de wetgever het ingroeiquotum van overeenkomstige toepassing op niet-uitvoerende én uitvoerende bestuurders in geval van een monistisch bestuursmodel.Zie Voorontwerp modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (11331), p. 5 en Toelichting modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (11331), p. 28. Beide documenten zijn gepubliceerd op 15-4-2020 en te raadplegen op internetconsultatie.nl/nvenmv. Uiteindelijk is in het aangenomen gewijzigde Wetsvoorstel het quotum alleen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders verklaard.Kamerstukken II 2020/21, 35628, nr. 3, p. 25 (MvT Wetsvoorstel). De keuze van de wetgever om niet de RvB, maar wel de uitvoerende bestuurders onder de reikwijdte van het quotum te laten vallen, was onwenselijk.In de praktijk kan een uitvoerende bestuurder in een monistisch bestuursmodel worden vergeleken met een lid van de RvB in een dualistisch bestuursmodel. Tevens kan een niet-uitvoerende bestuurder in een monistisch bestuursmodel worden vergeleken met een lid van de RvC in een dualistisch bestuursmodel. Zie bijvoorbeeld art. 2:132a/242a lid 2 BW, art. 2:142a/2:252a lid 2 BW en art. 2:297a lid 2 BW. Als gevolg van de strengere restricties met betrekking tot de samenstelling van de bedrijfstop, zou het monistisch bestuursmodel ten opzichte van het dualistisch bestuursmodel een stuk onaantrekkelijker zijn geworden.In de praktijk zou de situatie zich kunnen voordoen dat een vennootschap met een monistisch bestuursmodel ten opzichte van een vennootschap met een vergelijkbaar dualistisch bestuursmodel, een extra vrouw moet benoemen. Ter illustratie: een vennootschap met een monistisch bestuursmodel met een omvang van zeven personen (2 UB en 5 NUB), dient minimaal drie vrouwen te benoemen (1/3*2 + 1/3 * 5 = 3 vrouwen). Een vennootschap met een vergelijkbaar dualistisch bestuursmodel met een omvang van zeven personen (2 RvB en 5 RvC), dient minimaal slechts twee vrouwen te benoemen (1/3*5 = 2 vrouwen). Gegeven het bovenstaande is het een goede ontwikkeling dat de wetgever deze discrepantie heeft verholpen door het quotum niet meer van overeenkomstige toepassing te laten verklaren op de uitvoerende bestuurders. Echter, een verklaring van de wetgever voor zojuist genoemde wijziging ontbreekt. Hierdoor rijst de vraag of de wetgever de reikwijdte van het quotum niet juist had moeten uitbreiden naar de RvB en van overeenkomstige toepassing op de uitvoerende bestuurders had moeten laten.

Uitbreiding reikwijdte naar RvB?

Door alleen het zogeheten vliegwieleffect aan te halen, volstaat de wetgever met een beperkte uitleg waarom het quotum niet van toepassing is op de RvB.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 6 (MvA Wetsvoorstel); ‘De verwachting is dat een meer divers samengestelde raad van commissarissen een positieve doorwerking zal hebben naar de samenstelling van het bestuur van beursvennootschappen.’ Enerzijds kan worden beargumenteerd dat dit wel het geval had moeten zijn, omdat er aanzienlijk minder vrouwelijke bestuurders dan vrouwelijke commissarissen zijn.Zie paragraaf 2 van deze bijdrage. Voorts blijkt uit de Europese rechtsvergelijking dat de effectiviteit van het vliegwieleffect marginaal is. Anderzijds is tot op heden een quotum dat in een dualistisch bestuursmodel naast de RvC ook geldt voor de RvB, uitzonderlijk.Zie paragraaf 3.2, dit is op dit moment alleen in Italië nog het geval. Daarbij tracht de wetgever het probleem van het beperkte aantal vrouwelijke bestuurders op te vangen door de RvB onder de reikwijdte van de flexibele streefcijferregeling te laten vallen. Over de effectiviteit hiervan is de wetgever naar onze mening te optimistisch, nu in Duitsland recentelijk is besloten de reikwijdte van het quotum uit te breiden naar de RvB van beursvennootschappen, aangezien de flexibele streefcijferregeling daar over de afgelopen jaren ineffectief is gebleken.Er is op dit moment nog geen wetsvoorstel, echter wel overeenstemming binnen de Duitse coalitiepartijen. C.F. Perquin-Deelen, ‘Recente ontwikkelingen genderdiversiteit 2020’, Ondernemingsrecht 2021/13, afl. 2, paragraaf 2.1; Van Leusden, MvO 2021/5.6, paragraaf 5.1.2.

Uitbreiding reikwijdte naar ‘grote’ vennootschappen?

Bovendien rijst de vraag of het quotum ook van toepassing had moeten zijn op ‘grote’ vennootschappen. Zo had recent 39,8% van deze vennootschappen nog geen vrouw in de RvC.Zie paragraaf 2 van deze bijdrage en Bedrijvenmonitor Topvrouwen 2020, p. 28. Daarbij is de verwachting dat positieve doorwerkingseffecten van het quotum beperkt zullen zijn nu kleinere vennootschappen in Europa over het algemeen niet het ‘goede voorbeeld’ van beursvennootschappen volgen.Zie het vliegwieleffect omschreven in paragraaf 3.2. Anderzijds is een uitbreiding van de reikwijdte van een quotumregeling naar ‘grote’ vennootschappen uitzonderlijk en tracht ook hier de wetgever het probleem op te vangen door middel van de flexibele streefcijferregeling.Zie paragraaf 3.2, dit is alleen in Frankrijk het geval; Boschma e.a. 2018/III.5.2.3. Aangezien de aandacht over genderdiversiteit de afgelopen jaren een vlucht heeft genomen, kan het vliegwiel anno 2021 mogelijk wel degelijk gaan roteren.Actuele ontwikkelingen met betrekking tot ‘het volgen van het goede voorbeeld’ zijn de ECB, die toezicht gaat houden op genderdiversiteit in de bedrijfstop van financiële instellingen, en de Nederlandse krijgsmacht, die werkt aan de invoering van een vrouwenquotum. Zie E. Rosenberg & K. Berkhout, ‘Vergaand plan bij defensie voor een vrouwenquotum’, NRC Handelsblad 19 september 2021.

Toetsing van de flexibele streefcijferregeling

Herinvoering van de transparantieverplichting

In deze paragraaf zal de rol van de SER, de herinvoering van de transparantieverplichting en de relevante maatschappelijke ontwikkelingen met betrekking tot genderdiversiteit worden bezien. Overige aandachtspunten, onder meer het flexibele karakter van de streefcijferregeling en de definiëring van de subtop, vallen buiten het bestek van deze bijdrage.Zie over deze aandachtspunten uitgebreid Van Leusden, MvO 2021, nr. 5 en 6, paragraaf 5.

Door de introductie van de nieuwe transparantieverplichting en uitbreiding van de reikwijdte van het Besluit inhoud bestuursverslag moeten beursvennootschappen en ‘grote’ vennootschappen rapporteren over de ‘SER-informatie’ in hun bestuursverslag. Deze herinvoering van de transparantieverplichting is een goede ontwikkeling. Zo komt een einde aan de rechtsonzekerheid voor ‘grote’ vennootschappen met betrekking tot de transparantieverplichting over genderdiversiteit.Op grond van het Besluit inhoud bestuursverslag jo. art. 2:391 lid 5 BW rust er op beursvennootschappen al een transparantieverplichting met betrekking tot onder andere hun diversiteitsbeleid. J. Dinant, ‘Niet-financiële informatie in de financiële verslaggeving’, TvJ 2019, p. 114. Daarnaast is het onwenselijk voor een vennootschap om wel te moeten rapporteren aan een externe instantie (bijv. de SER), maar niet aan een interne instantie (bijv. de ava).Kamerstukken I 2020/21, 35628, E, p. 6.

Rapporteren aan de SER

Bij de keuze van de wetgever voor samenwerking met de SER kunnen enkele vraagtekens worden geplaatst. De SER is een onafhankelijk adviesorgaan van de overheid, dat niet beschikt over wettelijke handhavingsmogelijkheden.Voor meer informatie zie ‘Wat is de SER?’, ser.nl/nl/ser/over-ser/wat-is-de-ser. Echter, de voormalige Nederlandse streefcijferregeling en de Europese rechtsvergelijking hebben laten zien dat sancties onontbeerlijk zijn om een evenwichtige zetelverdeling te realiseren. Naar onze mening had de Nederlandse wetgever daarom beter het handhavingsstelsel van de Italiaanse quotumregeling kunnen volgen, waarbij de financiële toezichthouder toezicht houdt op de quotaregeling en de bevoegdheid heeft om boetes uit te delen.Zie paragraaf 3.2 van deze bijdrage. Ook in Duitsland worden er geldboetes uitgedeeld aan bestuurders wanneer sprake is van een overtreding van de rapportageverplichting, zie Boschma e.a. 2018/III.5.2.2.3. Daarbij stelde de 2015-monitoring van de Franse quotumregeling dat een van de twee grootste problemen bij het verzekeren van de effectiviteit was ‘dat er geen “monitoring en controle”-mechanisme of -autoriteit is’, zie Boschma e.a. 2018/III.5.2.3.4. In dit geval had de wetgever hiertoe bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM) kunnen aanwijzen. Een kanttekening hierbij is dat de AFM gedragstoezicht houdt op basis van de Wet op het financieel toezicht (hierna Wft), die alleen van toepassing is op beursvennootschappen en niet op ‘grote’ vennootschappen.Zie onder meer art. 1:1 onder ‘financiële onderneming’ en art. 1:25 Wft. Momenteel lijkt dit daarom geen realistische optie, maar verdere ontwikkelingen en discussie op het gebied van handhaving en rapporteren zijn gewenst. Op Europees niveau is het steeds gebruikelijker dat een (financiële) toezichthouder gaat toezien op (gender)diversiteit. Zo verplicht de Europese Centrale Bank (hierna ECB) banken beter toe te zien op diversiteit. Banken die zich daarbij niet aan de door de ECB opgestelde regels houden, kunnen sancties verwachten.R. Betlem, ‘ECB gaat banken verplichten beter toe te zien op diversiteit’, Het Financieele Dagblad 15 juni 2021; F. Elderson, ‘ECB Banking Supervision seeking greater diversity within banks’, ECB Banking Supervision 15 juni 2021, bankingsupervision.europa.eu.

Toch zijn wij hoopgevend dat de flexibele streefcijferregeling niet wederom zal verworden tot een ‘tandeloze tijger’ en wel degelijk effectief kan zijn. De resultaten van bedrijven die worden aangeleverd bij de SER, kunnen eenvoudig worden ingezien door belanghebbenden (bijv. beleggers), interne toezichthouders en medezeggenschapsorganen. Ook wanneer een bedrijf geen streefcijfers heeft opgesteld of helemaal niet heeft gerapporteerd aan de SER, zal dit zichtbaar zijn.Kamerstukken I 2020/21, 35628, C, p. 6 (MvA Wetsvoorstel). De Nederlandse overheid heeft dus de mogelijkheid naming and shaming te hanteren om genderdiversiteit in de bedrijfstop te bevorderen.SER-advies 19/12 Deel I, p. 51. De openbaarmaking van de SER-informatie maakt de flexibele streefcijferregeling daarmee naar onze mening wel degelijk effectief, mits de ‘handhavers’ streng zullen optreden.

Handhavers van de flexibele streefcijferregeling

Institutionele beleggers hechten een steeds groter belang aan de meerwaarde van genderdiversiteit in de bedrijfstop. Partijen als Stichting Pensioenfonds ABP, Robeco en belangenbehartigers van institutionele beleggers zoals Eumedion, wijzigen hun stembeleid, eisen een evenwichtige zetelverdeling en onderstrepen de effectiviteit van een (gender)divers samengestelde bedrijfstop. Ook kunnen zij afzien van een (her)benoeming van leden van de benoemings- en selectiecommissie wanneer nog geen enkele vrouw in de bedrijfstop zit of nog geen sprake is van een evenwichtige zetelverdeling.R. Abma, D.P. van Kleef & D. Spaargaren, ‘Genderdiversiteit vanuit het aandeelhoudersperspectief’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit. Een multidisciplinaire terreinverkenning (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 161), Deventer: Wolters Kluwer 2020/2.3.2. De aandeelhouders van beursvennootschappen bestaan voor een groot deel uit de zojuist genoemde institutionele beleggers, waardoor wij verwachten dat de flexibele streefcijferregeling bij beursvennootschappen effectief zal zijn en kan leiden tot meer benoemingen van vrouwelijke bestuurders.M. Lückerath-Rovers, ‘Een analyse van “pas toe of leg uit” van het streefgetal bij Nederlandse beursvennootschappen’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Diversiteit. Een multidisciplinaire terreinverkenning (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 161), Deventer: Wolters Kluwer 2020/11.2.3.

Door de beperkte aanwezigheid van institutionele beleggers bij ‘grote’ vennootschappen is dit argument hier wellicht minder steekhoudend. Als gevolg hiervan is de effectiviteit van de flexibele streefcijferregeling bij ‘grote’ vennootschappen afhankelijk van het effect van naming and shaming. Gegeven de huidige tijdgeest is het onze verwachting dat vennootschappen die niet voldoen aan een quotum, een onevenwichtige zetelverdeling hebben, geen streefcijfers hebben opgesteld en/of geen plannen hebben opgesteld om hun gestelde doelen te bereiken, maatschappelijk zullen worden afgerekend. Dit is naar onze mening een nieuwe gewenste doelmatige manier van handhaving die de flexibele streefcijferregeling effectief kan maken. Immers, bedrijven zullen op basis van het eerder toegelichte reputatieargument streven naar een evenwichtige zetelverdeling in de bedrijfstop.

Conclusie

In deze bijdrage is onderzocht in hoeverre het Wetsvoorstel – en per 1 januari 2022 wet – effectief genoeg is om de structurele ondervertegenwoordiging van vrouwen in de Nederlandse bedrijfstop te verhelpen. Het quotum, door haar dwingende karakter en de sanctie van nietigheid, achten wij een zeer effectief middel om de genderdiversiteit in de RvC van beursvennootschappen te bevorderen. Wij verwachten daarnaast dat de flexibele streefcijferregeling, mede door de huidige tijdgeest en het feit dat institutionele beleggers steeds meer waarde hechten aan genderdiversiteit, een effectief middel is om de aanwezigheid van vrouwen in de RvB van beursvennootschappen te bevorderen.

Echter, de flexibele streefcijferregeling is naar onze mening slechts beperkt effectief om de genderdiversiteit in de bedrijfstop van ‘grote’ vennootschappen te realiseren. De SER beschikt niet over handhavingsmogelijkheden, het vliegwieleffect is achterhaald en de ava kan geen tot nauwelijks toezicht houden op naleving. De effectiviteit van de regeling hangt daarom af van het effect van naming and shaming, de huidige cancel culture en de waarde die bedrijven hechten aan het reputatieargument. Het is merkwaardig dat de Nederlandse wetgever de oplossing van het absoluut gezien grootste probleem – de ondervertegenwoordiging van vrouwen in de bedrijfstop van circa 5000 ‘grote’ vennootschappen – deels in handen heeft gelegd van de maatschappij. Hoe streng zal de maatschappij afrekenen met bedrijven zonder vrouwen in de bedrijfstop of bedrijven met een onevenwichtige zetelverdeling? Gaat men bijvoorbeeld straks niet meer naar een wedstrijd van een beursgenoteerde voetbalclub waar geen vrouwen in de RvC zitten? Of stopt men met het kopen van producten van een multinational die geen vrouwelijke bestuurders heeft? Ervaren vennootschappen die geen genderdiversiteit in de bedrijfstop nastreven een leegloop aan vrouwelijk talent?

Het creëren van een effectief diversiteitsbeleid is geen simpele opgave. Een verscheidenheid aan (juridische) initiatieven van de Nederlandse wetgever om genderdiversiteit in de Nederlandse bedrijfstop te verbeteren, heeft niet tot het gewenste effect geleid. De nieuwste poging, het Wetsvoorstel bestaande uit een ingroeiquotum en een flexibele streefcijferregeling, is naar onze mening hoopgevend, maar kent ook weer enkele gebreken en tekortkomingen. De vraag of Nederland in 2030 een evenwichtige zetelverdeling in de bedrijfstop heeft, is niet met zekerheid te beantwoorden. De wetgever heeft hiervoor een uitzonderlijke eerste stap gezet, de bal ligt nu bij de beleggers én maatschappij.

Tabel 1: Minimumvereiste aantal personen van ondervertegenwoordigde geslacht Europa*

* Deze Tabel illustreert het minimumvereiste aantal personen van het ondervertegenwoordigde geslacht dat op basis van de quotawetgeving benoemd dient te worden bij een gegeven omvang van de RvB/RvC per Europese lidstaat. Afrondingsmethodieken Europese landen: Noorwegen = gegeven afronding; Spanje, België en Duitsland = gebruikelijke afronding naar het dichtstbijzijnde getal (+/- 0.5); Italië = afronding naar boven; Frankrijk = wanneer omvang bestuur kleiner is dan negen, mag het verschil tussen mannen en vrouwen niet groter zijn dan twee.Zie over de afrondingsmethodieken uitgebreid Lennarts 2020/9.5.1 (Italië); Teigen 2012, p. 123 (Noorwegen); art. 44bis lid 1 en 2 L.O. 3/2007 (Spanje); Boschma e.a. 2018/5.2.3.2 (Frankrijk); art. 518bis § 1 tweede volzin W.Venn. (België); § 96 II vierde volzin AktG (Duitsland). Voor NLD Wetsvoorstel zie uitgebreid paragraaf 4 van deze bijdrage. ‘Gemiddelde 3-8 personen’ geeft het gemiddelde percentage vrouwelijke bestuurders weer van de zes soorten omvang (drie tot acht personen) en hun bijbehorende minimale percentage vrouwelijke bestuurders/commissarissen.Afrondingsmethodiek Italië ter illustratie: omvang 3 (1 persoon 33,3%), omvang 4 (2 personen 50%), omvang 5 (2 personen 40%), omvang 6 (3 personen 50%), omvang 7 (3 personen 42,9%), omvang 8 (4 personen 50%). Gemiddelde omvang 3-8 personen komt uit op 44,4%.