Inleiding

Op 17 maart 2020 ging de Nederlandse rechtspraak grotendeels op slot. Publiek – journalisten in beperkte mate daargelaten – was niet meer welkom in de zittingszalen en een groot deel van de mondelinge behandelingen werd uitgesteld. Alleen zeer urgente zaken gingen door. Zittingen vonden niet alleen meer fysiek plaats, maar werden ook digitaal (via videoconferentie of telefonisch) gehouden. Naarmate de tijd verstreek, opende de rechtspraak zich steeds meer: ook zittingen in minder urgente zaken gaan door en publiek is inmiddels weer, zij het tot op zekere hoogte, toegelaten. Wel bestaat nog steeds de mogelijkheid om de zitting digitaal te laten plaatsvinden, ook zonder instemming van alle partijen.

In dit artikel worden de mogelijkheden en wenselijkheid van een digitale zitting in het civiele recht besproken. Wat zijn (praktische) tips en aandachtspunten? Wat zijn de ervaringen? En kunnen en willen we digitale zittingen behouden, ook als corona straks (hopelijk) tot het verleden behoort?

Digitale zittingen vóór de coronapandemie

Nieuw is het houden van een zitting (deels) via audiovisuele middelen niet. Al in 1995 werd in Assen en Rotterdam geëxperimenteerd met telehoren in de voorlopigehechtenisfase van het strafproces. In 1999 volgden experimenten bij de toepassing van de vreemdelingenbewaring en in 2001 werd bij de rechtbank Den Bosch geëxperimenteerd met het zogenoemde telepleiten in vreemdelingenbewaringszaken. Bij telepleiten zijn alle procesdeelnemers in de gehoorruimte in het huis van bewaring, met uitzondering van de griffier en de rechter, die zich in het gerechtsgebouw bevinden.Zie daarover uitgebreider Kamerstukken II 2004/05, 29828, nr. 3, p. 4-6. In het algemeen werd zowel telehoren als telepleiten als bruikbare optie gezien voor het horen van vreemdelingen in bewaringszaken. In het strafrecht was er iets meer koudwatervrees.

Dat weerhield de wetgever er niet van om in het Wetboek van Strafvordering (Sv) de deur naar een (deels) digitale zitting open te zetten. Sinds 1 januari 2007 bepaalt artikel 131a Sv dat in beginsel in alle situaties waarin in het Wetboek van Strafvordering wordt gesproken over het horen, verhoren of ondervragen van verdachten, getuigen en deskundigen in strafzaken gebruik kan worden gemaakt van een directe beeld- en geluidsverbinding, de videoconferentie. Nadere regels zijn uitgewerkt in het Besluit videoconferentie.Stb. 2006, 610. Echt storm liep dat overigens ook niet.

Het civiele recht kent niet zo’n artikel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De mogelijkheid om getuigen te horen via videoconferentie is echter niet uitgesloten. Het horen van getuigen via videoconferentie is expliciet als mogelijkheid benoemd in de Europese Bewijsverordening.Zie art. 10 en 17 Europese Bewijsverordening (Verordening (EG) Nr. 12/06/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 174)). Toch wordt in het civiele recht niet vaak van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. In de tot 2020 gepubliceerde rechtspraak is slechts een handvol uitspraken terug te vinden waarin getuigen (of deskundigen) op afstand zijn gehoord en waarbij gebruik is gemaakt van een videoverbinding. Een groot deel van die uitspraken betreft de aansprakelijkheid van de Staat in verband met de gebeurtenissen in Nederlands-Indië in 1946-1949. In dat kader zijn in die zaken tientallen getuigen gehoord en is tijdens een comparitie van partijen met een deskundige gesproken over zijn conceptrapport. Over de ervaringen daarmee en tips voor de praktijk is eerder al, in 2018, een bijdrage in dit tijdschrift verschenen.L. Alwin, ‘Praktische ervaringen met “telehoren” in civiele zaken’, TvPP 2018, afl. 6, p. 172-178.

Uit deze rechtspraak – waarin dus niet de hele mondelinge behandeling, maar alleen (een deel van) de bewijsgaring digitaal plaatsvond – blijkt dat voor deze vorm is gekozen na instemming van alle betrokken partijen met deze gang van zaken. De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, die in werking is getreden op 24 april 2020, heeft daar (in ieder geval tijdelijk) verandering in gebracht.

De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid en de tijdelijke regelingen

Artikel 2 lid 1 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid bepaalt: ‘Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.’Dit artikel ziet, zoals uit het artikel zelf al blijkt, op civiel- en bestuursrechtelijke procedures. Voor strafrechtelijke procedures zijn in art. 27 en 28 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid regels neergelegd. De wetgever heeft met dit artikel een wettelijke basis willen bieden voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ook zonder de instemming van een van hen.Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 4-5. Het gaat er daarbij om dat deze alternatieve middelen voor het houden van een mondelinge behandeling zo veel mogelijk de fysieke zitting benaderen.

Een uitwerking van dat artikel is neergelegd in de Tijdelijke algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak.De eerste versie dateert van 4 april 2020, de meest recente versie is van 24 november 2020. Zie www.rechtspraak.nl/coronavirus-(COVID-19)/Paginas/COVID-19-tijdelijke-algemene-regeling-zaaksbehandeling-Rechtspraak.aspx#f052184a-b953-49e7-8547-ffd831445a3da32b6908-c069-45db-a355-94c5665ca9a934. In deze tijdelijke regeling zijn regels neergelegd over de (vorm van de) zitting en de wijze van indienen van stukken. Deze regeling kan tussentijds worden geactualiseerd.

Paragraaf 1.2.1 van deze tijdelijke regeling maakt duidelijk dat het gerecht bepaalt op welke wijze een zitting plaatsvindt: fysiek, online, telefonisch of een combinatie van deze wijzen van behandeling. Uit de redactie van dat artikel volgt al dat een fysieke of een digitale (dus online) zitting de voorkeur geniet en dat een telefonische zitting alleen plaatsvindt als blijkt dat het niet mogelijk is om een zaak fysiek of online te laten plaatsvinden.

Of een zitting fysiek of digitaal zal plaatsvinden, is dus overgelaten aan de rechter. In paragraaf 4.4, die ziet op zittingen in civiele zaken, wordt voor een overzicht van de uitgangspunten en criteria die gelden bij de behandeling van zaken verwezen naar een drietal tijdelijke regelingen.Dat zijn de Tijdelijke regeling Kanton en Handel, de Tijdelijke regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie en de Tijdelijke regeling handelszaken in hoger beroep. Die verschillen onderling van elkaar, waarbij de ene regeling ook uitgebreider is dan de andere.

Zo bepaalt de Tijdelijke regeling Kanton en Handel dat vanaf 1 september 2020 bij alle gerechten weer kantonrolzittingen kunnen plaatsvinden, waarbij procespartijen fysiek aanwezig zijn.www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Tijdelijke-regeling-voor-handel-en-kantonzaken.pdf. Ten aanzien van de mondelinge behandeling zelf geldt dat uitgangspunt is dat deze online of telefonisch wordt gedaan en waar mogelijk fysiek, tenzij de zaak schriftelijk kan worden afgedaan. Anders dan de hiervóór genoemde tijdelijke regeling voor kanton- en handelszaken, stelt de Tijdelijke regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie een fysieke zitting voor (zeer) urgente zaken voorop.www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tijdelijke-regeling-kortgeding-handel-familie-rechtbanken.pdf. Deze tijdelijke regeling bepaalt dat de mondelinge behandeling van die zaken zo mogelijk fysiek en anders via een online zitting of telefonische zitting wordt gehouden. Ook kan partijen worden gevraagd of zij kunnen instemmen met een schriftelijke procedure.Als partijen instemmen met zo’n schriftelijke procedure, bepaalt de voorzieningenrechter de termijnen en verloopt die procedure langs de volgende lijnen: na de eis volgt een antwoord, waarna de voorzieningenrechter vragen, opmerkingen of verzoeken aan partijen toestuurt. Daarna volgen een repliek en een dupliek en eventueel kan de voorzieningenrechter daarna nog een moment bepalen waarop via skype of telefonisch door de voorzieningenrechter de laatste vragen kunnen worden gesteld of opmerkingen kunnen worden gemaakt. Met de in beide tijdelijke regelingen genoemde optie om de zaak geheel schriftelijk af te doen wordt overigens (in ieder geval voor wat betreft niet-kantonzaken) afgeweken van het spoorboekje zoals de KEI-wetgever dat voor ogen had en waarbij de mondelinge behandeling het hart van de procedure is.

Wanneer een zitting in aanmerking komt voor een fysieke of digitale behandeling, wordt in de Tijdelijke regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie niet uitgewerkt. De Tijdelijke regeling Kanton en Handel doet dat wel, zij het summier: of de zaak op een online, telefonische of fysieke zitting kan worden behandeld zal, zo bepaalt deze regeling, altijd afhangen van de ernst van de zaak, de beschikbare capaciteit van de rechtbank en de technische middelen. De Tijdelijke regeling handelszaken in hoger beroep is wat betreft de criteria voor de keuze voor een online of fysieke zitting het meest concreet.www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tijdelijke-regeling-handelszaken-hoger-beroep.pdf. Daartoe worden de volgende criteria genoemd: (1) emotioneel belastend, (2) kwetsbare partijen/belanghebbenden, (3) slechte digitale beschikbaarheid van partijen, (4) veel partijen en/of betrokken instanties, (5) enquêtes, (6) zitting gericht op onderzoeken schikkingsmogelijkheid, (7) hoge complexiteit van een zaak en (8) te verwachten lange duur van een zitting. In deze tijdelijke regeling zijn verder een aantal zaaksoorten aangemerkt die op grond van de genoemde criteria generiek voorrang kunnen krijgen voor een behandeling in een fysieke zitting. Het gaat dan om letselschadezaken en zaken over arbeidsongevallen, WSNP-zaken, WWZ-zaken en urgente zaken van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De Bock wees er in mei 2020 op dat de afzonderlijke gerechten, en daar binnen de verschillende afdelingen, elk op hun eigen wijze bepalen of (en hoe) zittingen doorgang vinden.R.H. de Bock, ‘Rechtspraak in tijden van corona’, AA 2020, p. 463. Dat is met de tijdelijke regelingen niet anders geworden.

In de hiervóór besproken drie tijdelijke regelingen voor civiele zaken is bepaald dat die regelingen gelden voor de duur van de geldigheid van de Tijdelijke algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak. Op haar beurt is in deze tijdelijke algemene regeling bepaald dat de op 24 november 2020 gepubliceerde versie ‘geldt tot 1 juni 2021 of zoveel langer als de Rechtspraak aansluit bij verlenging van de huidige coronamaatregelen door het kabinet’. Wat daarmee precies wordt bedoeld is niet duidelijk, ook omdat de coronamaatregelen steeds wijzigen. Ik neem aan dat met de ‘huidige coronamaatregelen’ in ieder geval is bedoeld de anderhalvemetermaatregel.Zie over (onder meer) de Algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak nog A. Hammerstein, ‘Rechtspraak in tijden van COVID-19’, JBPR 2020/4.

Digitale, fysieke en hybride zittingen

Als een zitting wordt gelast, kan die in deze coronatijd dus op drie manieren plaatsvinden: fysiek, digitaal (via videoverbinding of telefonisch) of hybride (een mengvorm van de eerste twee mogelijkheden). Ik bespreek (de praktische aspecten van) deze drie vormen hierna.

Fysieke zittingen

Allereerst de fysieke zitting. Deze zittingsvorm zelf heeft geen wijzigingen ondergaan, op wat cosmetische veranderingen na. Zo dient men sinds 1 december 2020 in de gerechtsgebouwen een mondkapje te dragen en zijn in de zittingszalen doorzichtige wanden van plexiglas geplaatst. Ook moet men – vanzelfsprekend – anderhalve meter afstand van elkaar bewaren. De toegang tot het gerechtsgebouw is wel beperkt(er): het aantal procesdeelnemers, media en belangstellenden dat wordt toegelaten is tot nader order gemaximeerd. Daarbij hanteert het ene gerecht wel strengere regels dan het andere. In Den Haag, bijvoorbeeld, geldt de regel dat per procespartij slechts één persoon en één advocaat aanwezig mag zijn.Daarbij is bepaald dat aanvullend maximaal één advocaat-stagiair per procespartij kan worden toegelaten, mits daarvoor voorafgaand toestemming is verkregen van de voorzitter. Overigens gebiedt de eerlijkheid te zeggen dat daar in de praktijk niet altijd even strak de hand aan wordt gehouden en dat, als de zittingszaal daartoe ruimte biedt, meer personen kunnen worden toegelaten. In Limburg daarentegen lijkt de rechtbank iets soepeler om te gaan met het aantal personen dat per procespartij is toegelaten.

Welke regel bij welk gerecht geldt, is niet met een simpele muisklik te achterhalen. Veelal worden die regels via de deken van het arrondissement waarin het gerecht zetelt, gecommuniceerd, maar daarmee zijn zij niet direct bekend bij advocaten uit andere arrondissementen. Het loont daarom voor advocaten om, als daarover niets in het tussenvonnis of in de oproepbrief is weergegeven, contact op te nemen met de griffie van het desbetreffende gerecht, zodat verrassingen of oponthoud bij de ingang van het gerechtsgebouw worden voorkomen. De ervaring leert dat, ook als het aantal personen dat bij de zitting aanwezig zal zijn binnen de door dat gerecht gestelde regels valt, het nuttig is om de aanwezige personen vooraf schriftelijk aan te melden. Voor anderen dan procespartijen geldt verder een aanmeldverplichting.Dat gaat heel gemakkelijk via een online aanmeldformulier. Pers moet zich uiterlijk één dag voor de zitting aanmelden en per zaak worden maximaal drie journalisten toegelaten. Voor overig publiek geldt een maximum van twee personen, indien er ruimte is.

Digitale zittingen

Daarnaast bestaat, als gezegd, de mogelijkheid van het houden van een zitting door middel van een videoverbinding of via de telefoon, dus zonder beeld. Dat laatste verdient wat mij betreft zeker niet de voorkeur, maar is ook niet uitgesloten. In zijn uitspraak van 25 september 2020 boog de Hoge Raad zich (onder meer) over de vraag of de rechtbank mocht volstaan met een telefonische behandeling bij een verzoek tot voortzetting van een crisismaatregel in het kader van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz).HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1509. De Hoge Raad oordeelde dat dat inderdaad kon. Wanneer een fysieke zitting niet mogelijk of verantwoord is, moet worden gekozen voor een alternatief dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokken persoon. Een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding verdient dan de voorkeur boven een tweezijdige verbinding met alleen geluid, omdat een beeld- en geluidsverbinding een betere mogelijkheid biedt voor interactie tussen partijen en de rechter. Telefonisch horen is dus toegestaan, maar wel alleen als een fysieke zitting of een zitting via videoverbinding niet mogelijk blijkt. Daarvoor biedt de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid een voldoende wettelijke basis, aldus de Hoge Raad. Op de mogelijkheid om de ene partij telefonisch en de andere partij via beeldverbinding deel te laten nemen, kom ik in het slot van paragraaf 4.3 nog even terug.

Wordt een zitting digitaal gehouden, dan is er een aantal aandachtspunten.Zie daarover bijvoorbeeld ook R. Jansen, ‘Aandachtspunten bij het gebruik van de videoconferentie in civiele procedures’, NJB 2020/34, p. 2528-2534. In de eerste plaats zullen procespartijen en hun advocaten moeten nadenken over de setting: bellen advocaat en cliënt in vanuit verschillende locaties of vanuit dezelfde ruimte? Inbellen vanuit verschillende locaties heeft als nadeel dat contact tussen advocaat en cliënt lastiger is vorm te geven. In de praktijk blijkt het toch fijn om de mogelijkheid te hebben om even snel te kunnen overleggen over stellingen van de wederpartij of vragen van de rechter. Dat kan zelfs makkelijker bij een digitale zitting dan bij fysieke zittingen (mits partijen op mute staan). Inbellen vanuit dezelfde ruimte kan echter als nadeel hebben dat de procesdeelnemers niet allemaal goed zichtbaar zijn, omdat het beeld dan vaak wat is uitgezoomd. Bestaat de mogelijkheid niet om de camera in te laten zoomen op degene die aan het woord is, dan kan aan dat probleem tegemoet worden gekomen door zowel de cliënt als de advocaat in te laten bellen, maar daarbij doet het risico zich voor dat het geluid ‘rond kan gaan zingen’. Advocaten en ook hun cliënten dienen zich er bewust van te zijn dat niet alleen partijen zelf, maar ook de rechter partijen, al dan niet per ongeluk, van mute af kan halen. Vertrouwelijk overleg tussen de advocaat en de cliënt kan daardoor openbaar worden. Dat risico doet zich ook voor bij een schorsing. Zowel de rechter als procespartijen doen er goed aan zich ervan te vergewissen dat de verbinding bij een schorsing daadwerkelijk is verbroken of dat gesprekken niet te volgen zijn voor andere aanwezigen.

Van belang is verder om voorafgaand aan de zitting de verbinding en het geluid te testen. Op de website van de rechtspraak zijn handleidingen voor het deelnemen aan de online zitting te vinden en worden veelgestelde vragen en antwoorden over online zittingen beantwoord. Blijkt de verbinding niet of niet goed te werken, dan moet actie worden ondernomen. Afwezigheid bij een online zitting komt voor eigen risico, zo blijkt uit twee uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland.Rb. Midden-Nederland 19 augustus 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3264, r.o. 2.2-2.3 en Rb. Midden-Nederland 9 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3797, r.o. 3.7. In beide gevallen had de rechtbank meerdere keren contact gezocht met een van de procespartijen, in beide gevallen de gedaagde. In beide gevallen werd pas op het laatste moment – in het ene geval een halve dag van tevoren, in het andere geval tijdens de zitting – door de gedaagde gemeld dat het niet lukte om deel te nemen via de videoverbinding. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 19 augustus 2020 liet de gedaagde, een administratiekantoor, weten geen skypeverbinding te kunnen maken. In de andere zaak liet de gedaagde pas tijdens de zitting weten dat hij geen link zou hebben ontvangen. In beide gevallen werd door deze partijen niet telefonisch ingebeld of telefonisch contact opgenomen met de rechtbank. De rechtbank Midden-Nederland kende in die gevallen – naar mijn mening terecht – geen genade. De rechtbank Midden-Nederland overwoog in haar uitspraak van 9 september 2020 dat er op het laatste moment beletselen kunnen zijn om ‘in te bellen’, maar dat die situatie niet verschilt van een fysieke zitting, waar ook vervoersproblemen roet in het eten kunnen gooien. Het is aan partijen om (redelijke) voorzorgsmaatregelen te treffen om die situatie te voorkomen en in ieder geval mag dan van partijen worden verwacht dat ze dan (telefonisch) contact opnemen met de rechtbank.Rb. Midden-Nederland 9 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3797, r.o. 3.7. De rechtspraak raadt in dat kader aan om maximaal vier dagen vóór de zitting de verbinding en het geluid te testen.

Hybride zittingen

Een zitting kan, tot slot, deels fysiek en deels digitaal, dus hybride, plaatsvinden, waarbij allerlei verschillende vormen zijn te bedenken. Niet elke vorm is echter geoorloofd, zo blijkt uit inmiddels verschenen rechtspraak. De vraag of het door de beugel kon dat de ene partij wel en de andere partij niet fysiek aanwezig kon zijn bij een zitting, lag voor in het kader van een wrakingsverzoek dat werd behandeld door de wrakingskamer van de rechtbank Gelderland. In eerste instantie was in de (bodem)zaak een digitale zitting bepaald, maar elf dagen vóór de zitting liet de rechter weten dat de mondelinge behandeling toch fysiek zou plaatsvinden. De advocaat van een van beide partijen liet daarop weten dat het voor zijn cliënte onmogelijk was om fysiek te verschijnen: de bestuurder van zijn cliënte was gevestigd in Turkije en zou daarom bij aankomst in Nederland eerst tien dagen in quarantaine moeten. De advocaat verzocht de rechter daarop de zaak alsnog digitaal te behandelen, dan wel een nieuwe datum voor de zitting te bepalen. Toen de rechter dat weigerde, omdat de bestuurder vanuit Turkije – en dus digitaal – deel zou kunnen nemen aan de verder fysieke zitting, wraakte de advocaat de rechter. Met succes. De wrakingskamer oordeelde:

‘De wraking betreft hier echter niet de beslissing van de rechter om een hybride zitting te houden, maar in het daarin ongemotiveerd volharden nadat zij bekend werd met het principiële bezwaar daartegen van verzoeker. Verzoeker wilde zich op dezelfde wijze kunnen richten tot de rechter als haar wederpartij. Dat is een terechte wens.’

Dat de rechter op het verzoek van de advocaat om de zitting alsnog geheel digitaal te houden niet inging, getuigt volgens de wrakingskamer,

‘van een zodanige mate van onwelwillendheid en is, gelet op het aan de orde zijnde fundamentele belang van verzoeker om op een gelijke wijze als zijn wederpartij aanwezig te kunnen zijn op een (fysieke) zitting, zodanig onbegrijpelijk dat de rechter hiermee de schijn van vooringenomenheid jegens verzoeker heeft kunnen wekken.’Rb. Gelderland 19 oktober 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:5843, r.o. 3.4.

De wrakingskamer liet daarbij in het midden of de civiele rechter tot een hybride zitting zou kunnen besluiten. Wel overwoog zij dat voor een hybride zitting geen wettelijke basis lijkt te bestaan en dat – als de rechter daartoe zou willen besluiten – ten minste de instemming van alle betrokkenen is vereist. Die overweging lijkt inmiddels achterhaald. In zijn arrest van 15 december 2020 constateerde ook de (strafkamer van de) Hoge Raad dat de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid niet expliciet voorziet in de mogelijkheid dat een strafzaak hybride wordt behandeld, maar meende dat een dergelijke werkwijze niet zonder meer onverenigbaar is met het Wetboek van Strafvordering en de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid.HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2037.

In de (jeugd)strafzaak die leidde tot dat arrest, nam een van de leden van de meervoudige kamer van het hof deel aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van ‘Skype for Business’, omdat een gezinslid symptomen vertoonde die passen bij de ziekte COVID-19 en daarom ‘gezinsquarantaine’ voorgeschreven was. De overige procespartijen en -deelnemers waren wel in de zittingszaal aanwezig. De advocaat van de verdachte en de advocaat-generaal hadden ook ingestemd met deze werkwijze. De procureur-generaal stelde cassatie in het belang der wet in.

De Hoge Raad oordeelde dat deze werkwijze in dit geval door de beugel kon, maar stelde wel strenge voorwaarden: de digitale deelname dient beperkt te blijven tot een van de rechters (zodat hiervan alleen gebruik kan worden gemaakt indien de zaak wordt behandeld door een meervoudige kamer), deze rechter mag niet met de leiding over (een deel van) het onderzoek ter terechtzitting zijn belast en de fysieke afwezigheid dient rechtstreeks samen te hangen met de uitbraak van de corona-epidemie. Daarbij dient gewaarborgd te zijn dat de rechter die deelneemt aan de zitting via een videoverbinding zich een goed beeld kan vormen van wat zich in de rechtszaal afspeelt, ongehinderd kan deelnemen aan de communicatie tussen de procesdeelnemers en ook zichtbaar is voor de aanwezigen in de zaal. Hapert de verbinding, dan wordt de zitting onderbroken en kan het onderzoek ter terechtzitting worden aangehouden. De griffier en de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie moeten verder in de zittingszaal aanwezig zijn. De raadsman van de verdachte heeft het recht om in de zittingszaal aanwezig te zijn, maar kan er ook voor kiezen deel te nemen door middel van een telefonische of videoverbinding, bijvoorbeeld als de verdachte zelf ook op die wijze aan het proces deelneemt en de raadsman in dezelfde ruimte als de verdachte aanwezig wil zijn, of als de raadsman zelf niet fysiek aanwezig kan zijn bij de zitting in verband met een reden die verband houdt met de corona-epidemie. Of een zitting op deze manier plaats zal vinden, is overgelaten aan het oordeel van de voorzitter van de kamer die de zaak behandelt. Hij dient, voorafgaand aan die beslissing, eerst de verdediging en de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen hun zienswijze kenbaar te maken.

Hoewel dat oordeel is gegeven in een (jeugd)strafzaak, waarvoor – ook in de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid – (net) iets andere eisen gelden, meen ik dat deze uitspraak ook handvatten biedt voor een civiele zitting. Ook in een civiele zitting zou het aantal rechters dat digitaal deelneemt aan de zitting beperkt moeten zijn tot één rechter, die niet ook voorzitter is, en moet – uiteraard – de verbinding goed werken.

In deze uitspraak overwoog de Hoge Raad verder dat de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie fysiek in de zittingszaal aanwezig moet zijn, terwijl de advocaat van de verdachte het recht heeft om fysiek deel te nemen. Die overweging is niet een-op-een toepasbaar in het civiele recht. Ik kom in dat kader nog even terug op de hiervóór aangehaalde uitspraak van de wrakingskamer van de rechtbank Gelderland. Uit die uitspraak kan, als gezegd, niet worden afgeleid dat een hybride zitting in het civiele recht in het geheel niet mogelijk is. Er zijn gevallen denkbaar waarin dat mogelijk zou moeten zijn of waarin dat juist een uitkomst is. De partij of de advocaat die er de dag voor de zitting achter komt dat hij vanwege coronagerelateerde klachten thuis moet blijven, kan juist veel belang hebben bij een hybride zitting in plaats van een uitstel van de zitting met enkele weken of zelfs maanden. Dat is echter iets anders dan wanneer de ene procespartij wordt opgeroepen om fysiek te verschijnen, terwijl de andere partij wordt uitgenodigd om digitaal aan de zitting deel te nemen. Dat verhoudt zich niet met het beginsel van equality of arms (art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) en dus met het uitgangspunt in het civiele recht dat partijen gelijke kansen moeten krijgen. Dat zou anders kunnen zijn als beide partijen daarmee instemmen, maar een gegronde reden om vooraf – dus zonder partijen daarover te horen – tot een dergelijk onderscheid te besluiten, lijkt mij moeilijk voorstelbaar.

Ik wijs in dat kader ook nog op het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021.HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:505. In die belastingzaak boog de Hoge Raad zich over een geval waarin de inspecteur via beeldverbinding deelnam aan de zitting en de belanghebbende via de telefoon, dus zonder beeld. De Hoge Raad oordeelde dat dat in beginsel niet door de beugel kan. Zowel de eisen van een goede procesorde als de fundamentele beginselen waaronder het beginsel van equality of arms brengt in belastingzaken mee dat partijen deelnemen aan de zitting door middel van gelijkwaardige tweezijdige elektronische communicatiemiddelen. Dus allebei via beeldverbinding of desnoods allebei telefonisch. Een uitzondering is mogelijk als de rechter zich ervan heeft vergewist dat de ongelijkwaardigheid van de middelen niet aan een eerlijk proces in de weg staat.

Digitale zittingen in de toekomst?

In ieder geval vóór 17 maart 2020 was de fysieke mondelinge behandeling de norm. Ook in het kader van KEI – waarvan één poot toch de digitalisering van het procesrecht is – liet de wetgever daarover geen misverstand bestaan: ‘Het is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel om ook de mondelinge behandeling van een zaak uitsluitend digitaal, via een online zitting, af te handelen, hoewel de wet zich niet tegen een zitting door middel van een videoconferentie verzet.’Kamerstukken II 2014/15, 34059, nr. 3, p. 62. Coenraad en Ingelse wezen er daarnaast al op dat ook allerlei innovatiepilots zoals de Buurtrechter en de Spreekuurrechter uitgaan van een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter en dat zelfs van de digitale procedure voor de eKantonrechter een fysieke zitting deel uitmaakt.L.M. Coenraad e.a., Afscheid van de klassieke procedure? (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2017-1), Deventer: Wolters Kluwer 2017, I.6.3.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering sluit, zoals we zagen, een (deels) digitale zitting niet uit, maar het liep bepaald niet storm om op die wijze (een deel van) de zitting vorm te geven. Het is de vraag of dat anders is na de coronapandemie. De geluiden zijn wisselend, zo blijkt uit een tweetal artikelen dat in het Advocatenblad verscheen.S. Dunk & S. Droogleever Fortuyn, ‘Virtuele zittingen: advocaten delen hun ervaringen’, Advocatenblad 2020/4, p. 20-24 en S. Droogleever Fortuyn, ‘Echt contact met rechter blijft onmisbaar’, Advocatenblad 2020/8, p. 11-16. Zie ook, over de bestuursrechtelijke procedure, J. van Breda e.a., ‘De “coronazaaksbehandeling (CZB)”’, NJB 2020/28, p. 2037-2043. Duidelijk is dat niet alle zaken en ook niet alle mondelinge behandelingen geschikt zijn voor een digitale variant. In zaken waarin (veel) emotie te verwachten is, zoals familiezaken of letselschadezaken, en waarin een bepaalde blik of gebaar van belang kan zijn, dient een fysieke zitting de voorkeur te hebben. Bij videoverbindingen zijn die lastig(er) waarneembaar. Ook moet voorkomen worden dat een digitale zitting partijen het gevoel geeft dat zij niet zijn gezien of gehoord door de rechter. Zij moeten, net als bij een civiele zitting, hun day in court hebben. Dat draagt ook bij aan de aanvaarding van de beslissing van de rechter.

Daarbij verdient wel opmerking dat deze artikelen (binnen) een half jaar na de sluiting van de gerechten en de eerste digitale zittingen zijn verschenen, terwijl steeds is en wordt gewerkt aan de verbetering van de kwaliteit van dergelijke digitale zittingen.Zie het Jaarplan van de Rechtspraak voor 2021, p. 8, par. 2.1.1, www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/jaarplan-van-de-Rechtspraak-2021.pdf. We moeten onze ogen dan ook niet sluiten voor de voordelen die een digitale zitting heeft of in ieder geval kan hebben. Zo kan een zitting vaak makkelijker en sneller worden gepland, omdat partijen vanuit hun eigen omgeving kunnen inbellen en niet naar de rechtbank hoeven te reizen. Er kan dus makkelijker een gaatje worden gevonden in de vaak volle (werk)agenda’s van rechters en advocaten en ook kunnen daarmee de kosten voor een partij – de advocaat is immers minder (reis)tijd kwijt – worden verminderd. Voor bijvoorbeeld regiezittingen (art. 87 lid 2 onder d Rv), veelal korte zittingen waarop procesafspraken kunnen worden gemaakt, kan zo’n digitale zitting een welkome variant zijn. En ook voor zaken die spelen tussen professionele partijen en waarbij emoties minder een rol spelen, kan zo’n digitale zitting soelaas bieden, zeker als vooraf wordt ingeschat dat de zitting niet heel lang zal duren.Zie ook het Jaarplan van de Rechtspraak voor 2021, p. 8, par. 2.1.1. De digitale variant wordt verder nog als mogelijkheid geopperd door Van der Kraats voor de kanton(rol)zitting.K.G.F. van der Kraats, ‘De rol van de kantonrolzitting; meer (van maken) dan een administratieve bijeenkomst’, TCR 2020/3, p. 79-82. Ik zou er dan ook voor willen pleiten het kind niet met het badwater weg te gooien en in ieder geval te onderzoeken of en in hoeverre ‘post-corona’ van deze digitale mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt. Dat in het Jaarplan 2021 van de Rechtspraak wordt gesteld dat in 2021 wordt gestart met de verkenning van de duurzame inzet van digitale zittingen, is wat mij betreft dus toe te juichen.

Slot

Een digitale zitting. In een wereld waarin de fax nog dagelijks werd gebruikt, klonk dat als een utopie, of in ieder geval als iets wat niet op korte termijn zou (kunnen) plaatsvinden. De coronapandemie heeft ons anders geleerd. Met de sluiting van de gerechten bevonden we ons in feite in een pilot. Daaruit blijkt dat de digitale behandeling niet altijd even soepel verliep en verloopt, maar dat die ook voordelen kent. En die voordelen moeten we wat mij betreft niet bagatelliseren. Afhankelijk van de soort partij, de soort zaak en de soort zitting kunnen die voordelen opwegen tegen de nadelen. Uit de ervaringen die inmiddels zijn opgedaan, valt veel te leren en daar kan bij de gedachtevorming zeker voordeel mee worden gedaan. Zoals Van Breda, Jansen en Verhoeven al schreven: never waste a good crisis.Van Breda e.a. 2020.