Fraanje/Alukon; een gewaarschuwd schuldenaar is eerder in verzuim

Op 11 oktober 2019 wees de Hoge Raad het arrest Fraanje/Alukon.HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon). Daarin formuleerde hij enkele nieuwe rechtsregels die betrekking hebben op elementaire verbintenisrechtelijke leerstukken als niet-nakoming, ingebrekestelling en verzuim. Rechtsregels die zowel voor de rechtspraktijk als voor het handelsverkeer van wezenlijk belang zijn.

Ook de bouwsector dient (de uitkomsten van) het arrest Fraanje/Alukon met aandacht te bestuderen. De casus die aanleiding heeft gegeven tot het arrest is namelijk een typisch bouwrechtelijke; een hoofdaannemer (Fraanje) ziet zich geconfronteerd met een wanpresterende en weigerachtige onderaannemer (Alukon) en sommeert deze middels een ingebrekestelling om binnen een daarin gestelde termijn alsnog na te komen. Desondanks blijft nakoming uit. Rechtsvragen die rijzen, zijn aan de hand van welke factoren kan worden bepaald of een in een ingebrekestelling gestelde termijn redelijk is en of er rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan de omstandigheid dat een schuldenaar nietOf niet toereikend. reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde (eveneens redelijke) termijn alsnog zal nakomen.

De Hoge Raad heeft in Fraanje/Alu-kon deze en daarmee samenhangende rechtsvragen beantwoord. In deze bijdrage bespreek ik het arrest evenals de belangrijkste overwegingen die eraan ten grondslag liggen.

Wettelijk kader

Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). Daarbij geldt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 lid 2 BW).

Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW).

Voorts noemt art. 6:83 BW drie gevallen waarin het verzuim van een schuldenaar intreedt zonder voorafgaande ingebrekestellingOok wel ‘verzuim van rechtswege’ genoemd. De in deze context meest relevante zijn: (i) het geval waarin een voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking had), en (ii) het geval waarin de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van een verbintenis zal tekortschieten. maar dit is geen limitatieve opsomming. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt immers dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelstel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.Parl. Gesch. Boek 6, p. 296 en, onder meer, HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, r.o. 3.4, NJ 2003/257, m.nt. J. Hijma.

Fraanje/Alukon

Alvorens ik in ga op de rechtsvragen die in Fraanje/Alukon speelden, volgt hierna eerst een verkorte weergave van het feitencomplex dat aanleiding heeft gegeven tot het arrest.

Fraanje was hoofdaannemer bij de bouw van een sportcomplex. In april 2013 heeft zij Alukon als onderaannemer ingeschakeld voor de levering en montage van kozijnen, vliesgevels, beglazing en zetwerk. Bij brief van 5 juli 2013 heeft Fraanje gewezen op ontstane vertraging en verzocht om een plan van aanpak. Alukon heeft bij e-mail van 11 juli 2013 gereageerd. Bij brief van 6 september 2013 heeft Fraanje Alukon gesommeerd om de montage van de vliesgevels en kozijnen in het zwembad, de topsporthal en het squashgedeelte uiterlijk op 13 september 2013 voltooid te hebben. Bij brief van 17 september 2013 heeft Fraanje Alukon gesommeerd om de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte uiterlijk op 27 september 2013 te hebben geleverd en gemonteerd, en om de kozijnen en vliesgevels van de topsporthal, het squashgedeelte, de entree en de kantoren uiterlijk op 15 oktober 2013 te hebben geleverd en gemonteerd. In die brief is Alukon bovendien gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij aan die sommatie zou voldoen. Bij brief van 24 september 2013 heeft Fraanje bericht dat de gemonteerde vliesgevelpuien niet goed zijn en Alukon gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij binnen drie weken alsnog de juiste vliesgevelpuien zal leveren en monteren. Verder is in die brief de termijn die tot 27 september 2013 liep, verlengd tot 4 oktober 2013. Alukon heeft gereageerd bij e-mail van 26 september 2013. Bij brief van 2 oktober 2013 heeft Fraanje bericht dat zij de overeenkomst van onderaanneming ontbindt.

In geschil is of Fraanje de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dit hangt – gelet op art. 6:265 BW – af van het antwoord op de vraag of Alukon op het moment van ontbinding in verzuim was. De rechtbank en het hof hebben die vraag negatief beantwoord en in het verlengde hiervan geoordeeld dat de ontbinding door Fraanje prematuur was.

Oordeel Hoge Raad

Naar aanleiding van het door Fraanje ingestelde cassatieberoep dient de Hoge Raad de volgende drie elementaire verbintenisrechtelijke rechtsvragen te beantwoorden:

1. Komt aan een ingebrekestelling waarbij door de schuldeiser aan de schuldenaar een termijn voor de nakoming is gesteld die korter is dan in de gegeven omstandigheden redelijk, niettemin enigerlei werking toe?En zo ja, in welke zin?
2. Hoe behoort te worden geoordeeld over de figuur van een termijnstelling door de schuldeiser die van de schuldenaar vergt dat hij zich uitlaat over de wijze waarop hij door de schuldeiser omschreven onvolkomenheden in de uitvoering van de verbintenis denkt te repareren (hierna kortweg: termijnstelling-uitlating-kwaliteit)?
3. Kan aan een ingebrekestelling op een bepaalde termijn, een kortere termijn worden toegevoegd waarbinnen de schuldenaar dient te verklaren dat hij binnen de eerstbedoelde termijn zal nakomen (hierna kortweg: termijnstelling-uitlating-tijdigheid)?Zie concl. van A-G W.L. Valk, punt 3.1 bij HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon).

Alvorens tot beantwoording van deze vragen over te gaan, overweegt de Hoge RaadMet verwijzing naar HR 22 oktober 2004, NJ 2006/597, m.nt. J. Hijma, r.o. 3.4.4. dat de functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Op basis van het uitgangspunt dat de lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, afhangt van de omstandigheden,HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, r.o. 3.2.1, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon). komt de Hoge Raad vervolgens tot de volgende overweging:

‘Zoals hiervoor in 3.2.1 is overwogen, dient bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, de tijd te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in een aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of gesommeerd. Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan er niet aan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daarop volgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt.’HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, r.o. 3.3.1, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon).

Aangaande de termijnstelling-uitlating-kwaliteit en de termijnstelling-uitlating-tijdigheid overweegt de Hoge Raad het volgende:

‘Omdat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden. Daarbij kan mede een rol spelen of de gestelde termijn gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn.’HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, r.o. 3.4.4, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon).

De eisen die aan de reactie van de schuldenaar mogen worden gesteld, zijn afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij is volgens de Hoge Raad onder meer van belang hoe concreet de schuldeiser de te herstellen gebreken heeft aangeduid en hoe specifiek hij heeft aangedrongen op een mededeling van de schuldenaar. Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn, aldus de Hoge Raad.HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, r.o. 3.5.2, RvdW 2019/1056 (Fraanje/Alukon).

Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen is een aantal nieuwe rechtsregels te destilleren. Mijns inziens zijn de hiernavolgende voor het handelsverkeer het meest relevant en verstrekkend:

1. eerder door de schuldeiser gedane aanmaningen en sommaties kunnen ertoe leiden dat de (later) bij ingebrekestelling gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet eerder een termijn was gesteld (of gesommeerd); en
2. een schuldenaar kan zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim raken indien hij niet of niet toereikend reageert op een verzoek van een schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde (eveneens redelijke) termijn zal nakomen.

Het praktische belang van de eerste rechtsregel zit hierin dat deze een schuldeiser enig houvast biedt bij het bepalen van een ‘redelijke’ termijn voor nakomingAls bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW. in een ingebrekestelling. De tweede rechtsregel introduceert een nieuw geval waarin een schuldenaar zonder voorafgaande ingebrekestelling (lees: van rechtswege) in verzuim kan raken en daarmee tevens een nieuw geval waarin een schuldeiser rechtsgeldig kan ontbinden zonder voorafgaande ingebrekestelling. Aldus zijn beide rechtsregels gezichtspunten aan de hand waarvan een schuldeiser nauwkeuriger kan inschatten binnen welke termijn en op welke wijzeLees: met of zonder voorafgaande ingebrekestelling. hij zich middels ontbinding rechtsgeldig van een wanpresterende en weigerachtige schuldenaar kan ontdoen.

Toegepast op de bouwsector kunnen deze nieuwe rechtsregels een hoofdaannemer helpen om een vlotte voortgang van een lopend project te waarborgen. In die zin dat zij een hoofdaannemer enig houvast bieden bij het bepalen van het moment waarop hij ‘relatief risicoloos’ de overeenkomst met een wanpresterende onderaannemer kan ontbinden en, in het verlengde hiervan, kan besluiten om werkzaamheden die door de onderaannemer (nog) niet zijn uitgevoerd door een derde partij te laten uitvoeren. Met ‘relatief risicoloos’ bedoel ik in dit verband dat het risico dat de aan de kant gezette onderaannemer na ontbinding met succes een (schade)claim bij de hoofdaannemer kan neerleggen nihil, althans minimaal is.

Concluderend

In Fraanje/Alukon heeft de Hoge Raad een aantal nieuwe verbintenisrechtelijke rechtsregels geformuleerd. Zo oordeelde hij onder meer dat (eerder) door de schuldeiser gedane aanmaningen en sommaties ertoe kunnen leiden dat een (later) door de schuldeiser bij ingebrekestelling gestelde termijn korter mag zijn, dan in het geval waarin hij de schuldenaar niet eerder een termijn heeft gesteld. Daarnaast introduceerde de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en ons wettelijk stelsel, een nieuw geval waarin een schuldenaar zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim kan raken.

De rechtsregels uit Fraanje/Alukon zijn zowel voor de rechtspraktijk als voor het handelsverkeer van wezenlijk belang omdat zij gezichtspunten vormen aan de hand waarvan een schuldeiser nauwkeuriger kan inschatten op welke wijze en binnen welke termijn hij zich middels ontbinding rechtsgeldig van een wanpresterende en weigerachtige schuldenaar kan ontdoen.

De les die een hoofdaannemer in de bouw uit het arrest dient te trekken, is dat van een wanpresterende onderaannemer sneller en met weinig financieel risico (rechtsgeldig) afscheid kan worden genomen, indien hij de wanpresterende onderaannemer herhaaldelijk schriftelijk heeft aangemaand. Aldus kunnen de gedane schriftelijke aanmaningen bijdragen aan een vlotte voortgang van een lopend bouwproject.