‘Personalised pricing’ bij consumentencontracten – tegen welke prijs?

‘Personalised pricing’, ofwel het bepalen van de prijs van producten of diensten op basis van de wensen en kenmerken van een specifiek type consument,

C. Ruers & L. Hovhanisian, ‘Is het gebruik van prijsalgoritmes eerlijk? Over de toepassing van dynamic pricing en personalised pricing en de toegenomen aandacht van autoriteiten voor fairness’, TvC 2022, afl. 1, p. 7-8.

blijft een weerbarstig onderwerp voor regelgevers en handhavingsautoriteiten in consumentenmarkten. Hoewel prijsdiscriminatie niet verboden is, wordt het hanteren van verschillende prijzen voor dezelfde producten of diensten door veel consumenten als oneerlijk ervaren.

Zie M. Whittle e.a., ‘Study to support the Fitness Check of EU consumer law on digital fairness and the report on the application of the Modernisation Directive (EU) 2019/2161. Final Report – Part 1’ (mei 2022), beschikbaar via: commission.europa.eu/document/download/e1591d9e-1d9f-4691-b4fb-2d529e970bf0_en?filename=Fitness%20check%20and%20report%20on%20application%20of%20Modernisation%20Directive.pdf, p. 68.

Het lijkt bijvoorbeeld tamelijk willekeurig dat een hoger tarief wordt gerekend voor vliegtickets of hotelboekingen afhankelijk van het merk of type apparaat waarop een reservering wordt gemaakt (bijv. een Apple-computer of een Windows-computer, of een telefoon of tablet).

J. Poort & F. Zuiderveen Borgesius, ‘Does Everyone Have a Price? Understanding People’s Attitudes Towards Online and Offline Price Discrimination’, Internet Policy Review (8) 2019, afl. 1, p. 2.

Regulering van dit soort praktijken is tot nog toe beperkt en vertaalt zich enkel in een informatieplicht voor handelaars, inhoudende dat zij transparant moeten zijn over het hanteren van prijsalgoritmes. De Moderniseringsrichtlijn uit 2019 bepaalde daartoe: ‘Consumenten moeten duidelijk worden geïnformeerd wanneer de prijs die zij te zien krijgen, is gepersonaliseerd aan de hand van geautomatiseerde besluitvorming, zodat zij in hun aankoopbesluit rekening kunnen houden met de potentiële risico’s’ (overweging 45 en art. 4 lid 4).

Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie, PbEU 2019, L 328/7.

De bijbehorende informatieplicht is als aanpassing van de Richtlijn consumentenrechten in Nederland geïmplementeerd in artikel 6:230m lid 1 sub u BW.

Implementatiewet richtlijn modernisering consumentenbescherming, Stb. 2022/157, p. 5.

Verder gelden voor b2c-overeenkomsten die op afstand dan wel online worden gesloten algemene informatieplichten met betrekking tot de totale prijs van zaken of diensten en de wijze van berekening van de prijs.

Zie art. 6:230m lid 1 sub e BW en voor elektronische handel art. 3:15d lid 2 BW.

Voor gepersonaliseerde prijzen bestaat geen specifieke verplichting voor handelaars om aan te geven hoe de prijs is berekend (of op grond van welke parameters), enkel de verplichting om aan te geven dat gebruik is gemaakt van prijspersonalisatie. Voorts geldt als uiterste grens dat het gebruik van prijspersonalisatie niet mag leiden tot oneerlijke misleiding, gesanctioneerd door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (OHP-richtlijn).

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, PbEG 2005, L 149/22. Zie art. 6:193a-6:193j BW.

Van misleiding kan bijvoorbeeld sprake zijn indien door de handelaar onterecht wordt gesuggereerd dat persoonlijke aanbiedingen een prijskorting inhouden, een voorbeeld dat ik hieronder verder bespreek. Ook bestaat bescherming tegen onzorgvuldig gebruik van persoonsgegevens onder de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).

Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG, PbEU 2016, L119/1.

De AVG kent overigens specifiek een bepaling die verbiedt dat een betrokkene wordt onderworpen aan geautomatiseerde individuele besluitvorming, waaronder profilering (art. 22 AVB). Prijspersonalisatie valt buiten die bepaling, tenzij het gebruik van prijspersonalisatie de toegang tot belangrijke producten of diensten aantast, bijvoorbeeld omdat de prijs afschrikkend hoog wordt.

Vgl. Article 29 Data Protection Working Party, ‘Guidelines on Automated individual decision-making and Profiling for the purpose of Regulation 2016/679’ (6 februari 2018), beschikbaar via: ec.europa.eu/newsroom/article29/redirection/document/49826.

Nu de informatieverplichtingen met betrekking tot prijspersonalisatie een aantal jaren in werking zijn, is het een mooi moment voor een tussentijdse evaluatie. Ik laat gegevensbescherming buiten beschouwing en leg de focus op de vraag of prijspersonalisatie als zodanig strakker gereguleerd moet worden. Die vraag kan worden uitgesplitst in een inhoudelijke, normatieve vraag naar de wenselijkheid van beperking van het gebruik van prijspersonalisatie (par. 2) en de vraag of betere handhaving van de transparantieverplichting van handelaars reeds tot effectieve bescherming van consumenten kan leiden (par. 3). Ik sluit af met een korte conclusie (par. 4).

Stel, een webwinkel adverteert als volgt: ‘Maak nu een account aan zodat we je persoonlijke aanbiedingen kunnen doen en je makkelijker kunt bestellen.’ Dit voorbeeld is ontleend aan de Leidraad Bescherming Online Consument van de Autoriteit Consument & Markt (ACM)

ACM, ‘Leidraad Bescherming Online Consument’ 2020, beschikbaar via: acm.nl/system/files/documents/leidraad-bescherming-online-consument.pdf, p. 57-58.

en zeer herkenbaar voor wie weleens online winkelt. De ACM signaleert terecht dat een dergelijke mededeling bij consumenten tot verwarring kan leiden. Wordt hier nu aangegeven dat de handelaar gebruikmaakt van prijspersonalisatie? En zo ja, is voor de consument duidelijk of die personalisatie in zijn of haar voordeel is?

Uit onderzoek is gebleken dat consumenten de perceptie kunnen hebben dat gepersonaliseerde aanbiedingen voordeel opleveren, bijvoorbeeld in de vorm van een korting, en daardoor hun aankoopbeslissing laten beïnvloeden. De mededeling dat gebruik wordt gemaakt van personalisatie heeft als zodanig al effect op de aankoopbeslissing en dat effect wordt versterkt indien consumenten de perceptie hebben dat de personalisatie in hun voordeel werkt.

W.H. van Boom e.a., ‘Consumers Beware: Online Personalized Pricing in Action! How the Framing of a Mandated Discriminatory Pricing Disclosure Influences Intention to Purchase’, Social Justice Research (33) 2020, p. 342.

Die perceptie is echter niet per se terecht. Uit de mededeling van de handelaar blijkt immers niet of de prijs die voor de consument in rekening wordt gebracht lager of hoger is dan voor consumenten die geen account aanmaken. Het laatste zou goed kunnen, nu prijspersonalisatie door bedrijven wordt gehanteerd als techniek om consumenten tot aankopen te verleiden. Met andere woorden, handelaars zoeken de grens op van de ‘willingness to pay’ van de consument met het doel een zo groot mogelijke winst te behalen.

Poort & Zuiderveen Borgesius 2019, p. 4.

Op zich is dat niet verboden, maar het kan wel als uitbuiting worden ervaren.

Gaan handelaars te ver in het opzoeken van die grens, dan kan dat overigens ook negatieve effecten hebben op hun succes bij consumenten. Uit empirisch onderzoek onder bedrijven blijkt dat handelaars zich ervan bewust zijn dat hun succes voor een groot deel afhangt van de loyaliteit die consumenten hebben jegens het bedrijf.

K. Heidary e.a., ‘A Qualitative Investigation of Company Perspectives on Online Price Discrimination’, Computer Law & Security Review (46) 2022, p. 8.

Investeren in goede relaties is dus van groot belang. Indien een handelaar voor het gevoel van consumenten te hard duwt op het maximaliseren van de winst door uitbuiting van de ‘willingness to pay’ van consumenten – dat wil zeggen: de prijs opstuwt – dan kan het tegeneffect zijn dat consumenten de praktijken van de handelaar als oneerlijk ervaren, ook zonder dat sprake is van ‘misleiding’ in de zin van de OHP-regels. Dat kan ertoe leiden dat consumenten hun loyaliteit jegens het bedrijf verliezen en producten of diensten niet meer afnemen of ervoor kiezen deze in het vervolg van een andere handelaar af te nemen. Bedrijven zijn om die reden soms huiverig voor het toepassen van online prijspersonalisatie.

Idem. Zie ook K. Heidary, An Empirical Legal Investigation of Online Price Discrimination (diss. Leiden), 2025.

Het blijft dus zoeken naar een balans, zowel voor handelaars die prijspersonalisatie als techniek willen inzetten, als voor regelgevers die zoeken naar een passende oplossing voor bescherming van consumenten tegen praktijken waarbij de grenzen van de ‘willingness to pay’ worden opgezocht. Vooralsnog lijkt de wetgever een afwachtende houding aan te nemen door enkel een transparantieverplichting aan handelaars op te leggen indien zij gebruikmaken van prijspersonalisatie. Zoals hierboven geschetst, kan die informatie op zich reeds een effect hebben op de aankoopbeslissing van consumenten. Om effect te hebben, is niettemin vereist dat de regel op de juiste wijze wordt toegepast. In de praktijk blijkt de toepassing en de handhaving van de transparantieverplichting echter ook niet altijd eenvoudig te zijn.

Handhaving van consumentenrechten is in Nederland primair een taak van de ACM. De autoriteit heeft zich de afgelopen jaren op verschillende wijzen beziggehouden met het waarborgen van eerlijke praktijken ten aanzien van prijspersonalisatie. De reeds genoemde Leidraad Bescherming Online Consument uit 2020 benoemt expliciet een aantal vuistregels voor handelaars:

ACM, Leidraad Bescherming Online Consument 2020, p. 57.

In de praktijk houdt echter niet iedere handelaar zich aan de vereiste transparantieverplichtingen. De ACM trad in 2022 op tegen online platform Wish, een Amerikaans platform dat artikelen zoals kleding, interieurartikelen en elektronica verkoopt aan consumenten in de EU.

ACM, ‘Wish stopt met schijnkortingen en prijspersonalisatie na actie ACM’, nieuwsbericht 26 juli 2022, beschikbaar via: acm.nl/nl/publicaties/wish-stopt-met-schijnkortingen-en-prijspersonalisatie-na-actie-acm.

Niet alleen adverteerde het bedrijf met hoge kortingen ten opzichte van prijzen die zij vermoedelijk niet hadden gevoerd, ook werd gebruikgemaakt van prijspersonalisatie zonder dat consumenten daarover werden geïnformeerd. Gepersonaliseerde prijzen waren gebaseerd op onder meer het aankoopgedrag en de vestigingsplaats van de consument. Na de interventie van de ACM is het platform gestopt met het personaliseren van prijzen. Een andere uitkomst werd bereikt bij een handhavingsactie jegens datingapp Tinder. De ACM startte een onderzoek naar mogelijk oneerlijke prijzen van het bedrijf naar aanleiding van berichtgeving over leeftijdsdiscriminatie door Tinder.

ACM, ‘Tinder gaat consumenten informeren over prijspersonalisatie na ingreep EU consumententoezichthouders’, nieuwsbericht 7 maart 2024, beschikbaar via: acm.nl/nl/publicaties/tinder-gaat-consumenten-informeren-over-prijspersonalisatie-na-ingreep-eu-consumententoezichthouders.

Hoewel Tinder was gestopt met prijspersonalisatie op grond van leeftijd, werd nog wel op andere wijze gebruikgemaakt van geautomatiseerde prijspersonalisatie zonder dat consumenten daarover werden geïnformeerd. De handhavingsactie van de ACM, in samenwerking met andere Europese toezichthouders, heeft ertoe geleid dat het bedrijf zijn beleid heeft aangepast en in de app nu wel vooraf aan gebruikers meldt indien gebruik wordt gemaakt van gepersonaliseerde kortingen en de daarbij gehanteerde factoren.

De ACM is naast handhaving bij prijspersonalisatie actief geweest op andere terreinen waar misleiding met betrekking tot prijzen op de loer ligt, zoals bij misleidende kortingen en prijsfluctuaties in bepaalde markten (‘dynamic pricing’). Op die terreinen blijkt dat hindernissen ook kunnen bestaan in onduidelijkheid in de regelgeving zelf. Voor wat betreft kortingen geldt op grond van de EU-richtlijn betreffende prijsaanduiding dat handelaars verplicht zijn om bij kortingen te vermelden hoe die zich verhouden tot de laagste prijs in de afgelopen 30 dagen. Deze regel is toegevoegd door de Moderniseringsrichtlijn en geldt in Nederland sinds 1 januari 2023, middels implementatie in het Besluit prijsaanduiding producten.

Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten, PbEG 1998, L 80/27, art. 6bis, toegevoegd door de Moderniseringsrichtlijn uit 2019 (art. 2 lid 1). Zie ook de Prijzenwet en het Besluit prijsaanduiding producten, zoals gewijzigd bij Stb. 2022, 485.

De ACM heeft een aantal grote online platforms beboet voor het niet voldoen aan deze regelgeving.

Zie B. Braeken, J. Versteeg & D. van den Berg, ‘ACM tightens supervision on pricing policies and fake reviews’, Bureau Brandeis blog, 6 januari 2025, beschikbaar via: bureaubrandeis.com/acm-tightens-supervision-on-pricing-policies-and-fake-reviews/?lang=en.

Hoe de regels moeten worden geïnterpreteerd en toegepast is echter niet volkomen duidelijk. Het Europese Hof van Justitie heeft getracht enige richting te geven in zijn uitspraak in Aldi v. Süd, waarin wordt gesteld dat ‘wanneer een handelaar een vermindering van de prijs van een product aankondigt in de vorm van hetzij een percentage, hetzij een reclametekst waarbij het de bedoeling is om de lage prijs van een aanbieding te benadrukken, die vermindering wordt vastgesteld op basis van de ‘vorige prijs’ in de zin van lid 2 van artikel 6 van de Richtlijn’.

HvJ EU 26 september 2024, C-330/23, ECLI:EU:C:2024:804, r.o. 27 (Verbraucherzentrale Baden-Württemberg eV/Aldi Süd Dienstleistungs SE & Co. OHG).

De toepassing van die regel laat echter nog aardig wat ruimte voor variatie, bijvoorbeeld in gevallen waarin een korting op de normale prijs hoger uitvalt dan de in de laatste 30 dagen aangeboden kortingsprijs.

Vgl. L. Bakola, ‘Price reductions to be determined on the basis of the “prior price”’ (C-330/23, Aldi Süd), blogpost Recent Developments in European Consumer Law, 19 november 2024, beschikbaar via: recent-ecl.blogspot.com/.

Voor algoritmisch bepaalde prijzen bevat de Richtlijn prijsaanduiding overigens geen specifieke regels, nu dit soort prijsbepaling ten tijde van het aannemen van de richtlijn in 1998 nog niet bestond.

D.J.B. Op Heij, ‘Nepkortingen en andere misleidingen: een uitdaging voor de bescherming van de consument’, WPNR 2024/7448, p. 105.

De ACM zit dus zowel bij prijspersonalisatie als ten aanzien van andere prijzen en kortingen niet stil voor wat betreft handhaving van consumentenrechten, maar loopt ook tegen beperkingen aan. Een aspect dat bij prijspersonalisatie in het bijzonder lastig kan zijn, is om vast te stellen dat handelaars er überhaupt gebruik van maken en daarover niet transparant zijn richting consumenten. Dat blijft een heikel punt, zeker omdat de gebruikte technologie zich blijft ontwikkelen en niet voorspeld kan worden op welke wijze handelaars geautomatiseerde besluitvorming inzake prijspersonalisatie zullen hanteren. Verder laat het hiervoor genoemde voorbeeld over ‘persoonlijk aanbiedingen’ zien dat het belangrijk is in welke bewoordingen informatie wordt verstrekt aan consumenten. Hoewel de wet handelaars niet verplicht te vermelden hoe zij de prijs bepalen bij gebruik van prijspersonalisatie, zou de verplichting dat zij die informatie moeten geven ook moeten inhouden dat informatie niet misleidend is. Om dat te waarborgen zou de ACM wellicht scherper moeten gaan speuren naar gevallen waarin wel informatie wordt verstrekt over prijspersonalisatie – anders dan bij Wish en Tinder – maar waar voor de consument niet transparant is welke economische gevolgen de personalisatie heeft.

Zijn consumenten voldoende beschermd tegen oneerlijke of misleidende prijzen bij gebruik van prijspersonalisatie? Het handhaven van informatieverplichtingen zal in elk geval enig effect hebben op de transparantie van prijzen voor consumenten, zoals bovenstaande voorbeelden illustreren. Dat neemt niet weg dat informatie niet altijd voldoende basis biedt voor consumenten om tot een afgewogen aankoopbeslissing te komen. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie in Compass Banca, waarin werd benadrukt dat de besluitvorming van de gemiddelde consument kan worden beïnvloed door cognitieve factoren zoals ‘bounded rationality’, maakt dat eens te meer duidelijk.

HvJ EU 14 november 2024, C-646/22, ECLI:EU:C:2024:957 (Compass Banca SpA/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato).

Het zou de consument wellicht reeds helpen indien niet enkel moet worden vermeld dat gebruik wordt gemaakt van prijspersonalisatie, maar ook welke factoren door het algoritme worden meegewogen. Op dit punt zou bestaande regelgeving kunnen worden aangescherpt. Verder zou, om te voorkomen dat informatie over prijspersonalisatie misleidend is, nadrukkelijker kunnen worden bekeken of consumenten uit de verstrekte informatie kunnen afleiden welke economische gevolgen een aankoopbeslissing heeft. Scherpere handhaving van OHP-regels, specifiek met betrekking tot informatie betreffende prijspersonalisatie, zou in dit opzicht een verschil kunnen maken.

Los van regulering van prijspersonalisatie is het goed in het achterhoofd te houden dat, zoals uit de hierboven aangehaalde empirische studies blijkt, enkel het aanduiden dat gebruik wordt gemaakt van gepersonaliseerde prijzen een effect kan hebben op de aankoopbeslissing van consumenten. Voor bedrijven bestaat daardoor op zich een begrenzing; zij willen voorkomen dat zij door te ver te gaan in het opzoeken van de grens van de ‘willingness to pay’ de loyaliteit van consumenten en daarmee hun klandizie verliezen. Of verdere regulering nodig is, zal moeten blijken, waarbij verdere empirische inzichten over de effecten van prijspersonalisatie behulpzaam kunnen zijn om te bepalen waar de grens ligt tussen het maximaliseren van winst en het uitbuiten van consumenten. Kortingen zijn op zich niet onwenselijk – de vraag is, tegen welke prijs?