Het externe toezicht van het Openbaar Ministerie op stichtingen

De signalen dat civielrechtelijk ingrijpen bij een stichting mogelijk vereist is, komen uit verschillende bronnen. Zo haalt het OM informatie uit strafrechtelijke onderzoeken,

Rb. Amsterdam 20 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4629 (Stichting Forniamo).

uit de media,

Rb. Amsterdam 28 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2315 (Stichting Hulptroepen Alliantie) en het persbericht van het OM over het civiele onderzoek naar Stichting Viruswaarheid, te raadplegen op om.nl/onderwerpen/toezicht-rechtspersonen/nieuws/2022/02/14/om-beeindigt-civiel-onderzoek-naar-viruswaarheid.

en uit klachten van belanghebbenden.

P.L. Dijk & T.J. van der Ploeg, Van de vereniging en de stichting, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 318.

Er ligt geen (schriftelijk) beleid ten grondslag aan de keuze voor het oppakken van een signaal. In een interview in het tijdschrift Mr. met een officier van justitie die belast is met het behandelen van civiele zaken, staat dat het OM ‘gerommel met stichtingen’ vaak ‘toevallig’ ontdekt: ‘We zijn afhankelijk van wat we in de media zien en wat opsporingsdiensten ons aanbieden. Incidenteel krijgen we tips van burgers, bijvoorbeeld van advocaten, en we hopen dat dit meer wordt.’

Zie o.a. P. Louwerse, ‘OM richt het civiele vizier op stichtingen, Engel en Van Lienden hebben het gemerkt’, mr-online.nl, 13 juni 2023.

Een voor de hand liggende bron van signalen die hier niet (expliciet) wordt benoemd en die vooralsnog nauwelijks lijkt te worden benut, is FIU-Nederland. FIU-Nederland is het centrale meldpunt voor het melden van ongebruikelijke transacties. Meldingsplichtige instellingen (vaak ‘poortwachters’ genoemd) zijn onder andere banken, belastingadviseurs en notarissen. Deze instellingen verrichten op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme (Wwft) cliëntenonderzoek en monitoren de transacties van hun cliënten. Zij melden ongebruikelijke transacties en doen ook zogeheten ‘FIU-meldingen’ wanneer het cliëntenonderzoek aanleiding geeft te veronderstellen dat een cliënt betrokken is bij witwassen of financiering van terrorisme.

Art. 16 Wwft.

FIU Nederland analyseert de FIU-meldingen en onderzoekt of er voldoende grond is deze als verdacht te verklaren. Verdachte transacties deelt FIU-Nederland met opsporings- en inlichtingendiensten.

Zo werden in 2022 in totaal 1.896.176 FIU-meldingen gedaan, waarvan er 91.893 verdacht zijn verklaard.

Jaaroverzicht FIU Nederland 2022, te raadplegen via fiu-nederland.nl/home/jaaroverzichten/.

In 2021 ging het om 1.230.411 FIU-meldingen, waarvan er 96.676 als verdacht zijn aangemerkt. Hoewel uit openbare bronnen niet afgeleid kan worden welk deel hiervan betrekking had op stichtingen, neem ik aan dat er (in absolute zin) ook vele relevante meldingen over stichtingen zijn gedaan. De FIU-Nederland kan verdachte transacties met betrekking tot stichtingen delen met het OM. Dat het OM te weinig tips zou krijgen en daarom wellicht niet vaak gebruik zou maken van zijn civielrechtelijke bevoegdheden, zou thans dus in ieder geval niet aan de orde moeten zijn.

B.P.A. van Santen & A. de Bos, ‘Governance van stichtingen, een empirische studie’, TvOB 2006, afl. 3, p. 91-102.

Het OM zou hier een proactieve rol in moeten nemen. Het stelt de afgelopen jaren hoge eisen aan meldingsplichtige instellingen, met name banken, bij de uitvoering van de Wwft. Door meldingsplichtige instellingen wordt al jarenlang op grote schaal geïnvesteerd in de vervulling van hun ‘poortwachtersrol’. Wanneer in de optiek van het OM niettemin onvoldoende is geïnvesteerd en niet voldoende is gedaan om aan de Wwft te voldoen, treedt het hard op. Dit heeft geleid tot de miljoenenschikkingen met onder andere ING Bank en ABN AMRO. Het lijkt me onder die omstandigheden gerechtvaardigd dat van het OM zelf dan ook zeker mag worden verwacht dat er daadwerkelijk iets met FIU-meldingen wordt gedaan. Dat laat in de praktijk nog wel te wensen over waar het gaat om het instellen van strafrechtelijke onderzoeken.

Zie hierover D.R. Doorenbos, ‘Strafrechtelijke handhaving van de Wwft bij grootbanken. Een bedenkelijke ontwikkeling’, TFR 2023, afl. 4, p. 110-117.

Hetzelfde geldt voor het instellen van civiele onderzoeken.

Ik heb één voorbeeld kunnen vinden van civiel ingrijpen naar aanleiding van een FIU-melding, te weten het ingrijpen bij de MKOW.

Waarmee niet uitgesloten is dat er niet (enkele) meer zijn, aangezien de aanleiding voor civielrechtelijk ingrijpen niet (altijd) uit de betreffende uitspraken volgt.

Uit de beschikkingen zelf blijkt dit niet, maar wel uit stukken die met een beroep op de Wet openbaarheid overheid openbaar zijn geworden. Hierin staat dat na het bespreken van een FIU-melding over de Monumentenstichting binnen het Regionale Informatie- en Expertise Centrum (‘RIEC’)

Het ‘RIEC’ is een samenwerkingsverband tussen o.a. het OM, de Belastingdienst, de gemeente en andere publieke partners ter bestrijding van ondermijnende criminaliteit.

is besloten dat het OM civielrechtelijk zou ingrijpen.

Woo-besluit van 18 januari 2023 met kenmerk Z/22/068598, p. 44 (een e-mail van de tijdelijk bestuurder aan het OM van 22 juni 2022 waarin staat dat ‘na een melding van een ongebruikelijke transactie (…) binnen het RIEC [is] besloten dat het OM een verzoek op grond van artikel 298 (schorsing bestuurder) zou doen.’). Deze stukken zijn te raadplegen via om.nl/onderwerpen/wet-open-overheid/woo-documenten.

In hoeverre risicomeldingen vanuit de Dienst Justis in het kader van de permanente controle op rechtspersonen (sinds de inwerkingtreding van de Wet controle op rechtspersonen in 2011) in de praktijk aanleiding zijn voor civiele acties van het OM, is onbekend. De gedachte was dat deze wet tot een beter toezicht op mogelijk misbruik van rechtspersonen zou leiden.

Zie hierover D.R. Doorenbos, ‘Controle op (misbruik van) rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2010/98.

Hiervan heb ik echter geen voorbeelden kunnen vinden.

Zie voetnoot 13.

Het instellen van een civiel onderzoek naar een stichting begint met een inlichtingenverzoek. Het OM is bevoegd aan het bestuur van de stichting inlichtingen te verzoeken bij ernstige twijfel of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd en/of het bestuur naar behoren wordt gevoerd.

Art. 2:297 lid 1 BW.

Deze inlichtingenbevoegdheid vormt de opstap bij het vervolgens al dan niet ingrijpen bij een stichting door middel van verzoeken tot ontslag van de stichtingsbestuurder(s) en/of ontbinding van de stichting. Het is een exclusieve bevoegdheid van het OM: andere belanghebbenden, die bijvoorbeeld wel om ontslag en ontbinding kunnen verzoeken, hebben deze mogelijkheid niet.

Uit de maatstaf ‘ernstige twijfel’ en de wetsgeschiedenis volgt dat de bedoeling van de wetgever is geweest dat het OM niet snel tot actie overgaat en de beleidsvrijheid van het stichtingsbestuur wordt gerespecteerd.

Kamerstukken II 1954/55, 3463 (wettelijke regeling inzake stichtingen), nr. 4, p. 9; C.H.C. Overes, commentaar op art. 2:297 BW, aant. 1, in: W.J.M. van Veen (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer (online). Zie in deze zin ook De Meijer 2003, p. 388.

Aan het inlichtingenverzoek hoeft door het bestuur van de stichting geen uitvoering gegeven te worden. Er staat geen sanctie op het niet-voldoen aan het (enkele) verzoek om inlichtingen.

Bij niet of niet-behoorlijke voldoening aan het verzoek kan het OM de voorzieningenrechter echter verzoeken te bevelen dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de stichting voor raadpleging beschikbaar worden gesteld.

Art. 2:297 lid 2 BW.

De voorzieningenrechter toetst in dat geval of sprake is van ernstige twijfel. De betreffende stichtingsbestuurders worden op dit verzoek gehoord en kunnen zich dus verweren.

Als de voorzieningenrechter het verzochte bevel afgeeft, en een stichtingsbestuurder hier niet of niet behoorlijk aan voldoet, kan hij reeds om die reden worden ontslagen (art. 2:298 lid 1 en lid 2 BW).

Om te voldoen aan het rechterlijk bevel, volstaat het feitelijk ter inzage geven van de bestaande boeken en het feitelijk tonen van de waarden van de stichting. Dit volgt al uit de tekst van de wet waarin wordt gesproken van een bevel tot ‘beschikbaar stellen’ van ‘boeken, bescheiden en andere gegevensdragers’.

Deze interpretatie volgt ook uit de (weinige) rechtspraak hierover. De Hoge Raad oordeelde alweer even geleden dat niet vereist is dat de boeken en bescheiden naar boekhoudkundige maatstaven behoorlijk zijn en een reëel, waarheidsgetrouw beeld geven van de rechten en verplichtingen van de stichting. Er is sprake van een bevel tot openlegging van de administratie, ongeacht de kwaliteit daarvan.

HR 22 december 1989, NJ 1990/512, m.nt. J.M.M. Maeijer.

Er kan niet worden bevolen om andere en meer inlichtingen te verstrekken dan openlegging van de bestaande boeken en bescheiden van de stichting.

Het niet voeren van een behoorlijke boekhouding is overigens wel een andere, zelfstandige grond voor het OM om ontslag van een bestuurder te verzoeken. Het bestuur is immers verantwoordelijk voor het voeren van een correcte boekhouding.

Art. 2:10 BW.

Bij een stichting is dit in ieder geval een balans van baten en lasten.

Art. 2:20 lid 2 BW.

Het ontbreken daarvan kwalificeert als taakverwaarlozing en is ook een zelfstandige ontslaggrond (zie hierna).

Zie Dijk van der Ploeg 2021, p. 321.

Het niet voldoen aan die verplichting is bovendien een economisch delict.

Art. 1 sub 4° WED jo. art. 2:10 lid 1 BW.

In de praktijk verzoekt het OM soms om meer inlichtingen dan uitsluitend openlegging van de boeken. Zo wordt gevraagd om informatie die nog in kaart gebracht moet worden of een verklaring over een bepaalde gang van zaken. Dit leid ik af uit de (openbaar gemaakte) brief d.d. 21 september 2021 van het OM aan de Stichting Viruswaarheid waarin naast financiële stukken ook om een ‘gedetailleerde omschrijving van alle activiteiten’ werd verzocht inclusief informatie over de betrokken personen, de kosten en bewijsstukken daarvan. Daarnaast werd verzocht om de ‘reden’ van het aangaan van bepaalde kostenposten.

De correspondentie tussen het OM en de advocaat van Stichtingviruswaarheid.nl over het civiele onderzoek naar deze stichting van het OM is te raadplegen op de website voorwaarheid.nl (naar ik begrijp de opvolger van de Stichting viruswaarheid).

Dat soort vragen gaan verder dan het enkele openleggen van administratie. Vragen staat ook het OM natuurlijk vrij, maar als het OM de gang naar de voorzieningenrechter had moeten maken, had het rechterlijk bevel niet op alle vragen betrekking kunnen hebben.

Als het OM concludeert dat ingrijpen in het stichtingsbestuur vereist is, kan het de rechtbank verzoeken een bestuurder (of commissaris) te ontslaan op basis van een viertal gronden:

Art. 2:298 lid 1 en 2:297 lid 2 BW.

Voor ontslagen bestuurders geldt een bestuursverbod voor een termijn van vijf jaar, tenzij de rechter oordeelt dat geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Art. 2:298 lid 3 BW. Zie hierover ook H.J. Vetter, ‘Ontslag van de bestuurder van de stichting’, O&F 2023, afl. 4, p. 48-62.

De eerste drie gronden zijn sinds de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen per 1 juli 2021 van kracht. De hiervoor in artikel 2:298 BW genoemde gronden werden als niet toereikend ervaren, waarna er ruimere gronden voor in de plaats zijn gekomen. Overes concludeert niettemin dat het verzoeken om ontslag van een bestuurder een zwaar middel is dat alleen in uitzonderlijke gevallen moet worden ingezet. Het gebrek aan vertrouwen in de bestuurder moet ‘objectief gerechtvaardigd’ zijn. De rechter dient terughoudend te zijn bij het toetsen van bestuurlijk gedrag: het is ‘niet de bedoeling dat de rechter op de stoel van het bestuur plaatsneemt en het bestuurlijk functioneren toetst aan de doelmatigheid’.

C.H.C. Overes, ‘De stichting op de schop’, Ondernemingsrecht 2021/76.

In het verzoek om ontslag van de stichtingsbestuurders van MKOW, greep het OM in naar aanleiding van een ABC-transactie van één van de stichtingsbestuurders (‘bestuurder 1’).

Bestuurder 1 had het kasteel Oud-Wassenaer, dat eigendom was van MKOW, ver onder de marktwaarde aan zichzelf verkocht en daarna (met winst) aan een projectontwikkelaar. De andere stichtingsbestuurder (‘bestuurder 2’) had niets gedaan om dit tegen te houden.

Het OM kwalificeerde het optreden van bestuurder 1 als handelen in strijd met de wet en statuten (het uitkeringsverbod, art. 2:285 lid 3 BW) en stelde dat zijn handelswijze gewichtige redenen oplevert die zijn ontslag rechtvaardigen. Het totale gebrek aan handelen van bestuurder 2 rechtvaardigde zijn ontslag, aldus het OM.

Bestuurder 1 verweerde zich met de stelling dat hij een vordering op MKOW had op grond van een oude lening aan MKOW van 450.000 gulden. Die vordering zou uiteindelijk zijn opgelopen tot een bedrag van ruim € 7,7 miljoen. In het licht hiervan was de ABC-transactie gerechtvaardigd, aldus bestuurder 1, die tegelijkertijd wel had erkend dat de verkoop ‘niet de meest zuivere is geweest’.

De Rechtbank Den Haag ontsloeg de bestuurders,

Rb. Den Haag 25 oktober 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11344, JOR 2023/38, m.nt. M.J. van Uchelen-Schipper.

waarna de bestuurders tevergeefs in hoger beroep gingen. Het gerechtshof oordeelde in de eerste plaats dat bestuurder 1 met de ABC-transactie zijn taak had verwaarloosd, waarbij van belang was dat sprake was van een tegenstrijdig belang en de transactie niet in het belang van MKOW was. Bestuurder 1 had dit besluit niet mogen nemen zonder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die daaraan ten grondslag lagen, nog afgezien van het feit dat de verkoop van het kasteel wettelijk niet geoorloofd was (art. 2:291 lid 2 BW).

Hof Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2684, r.o. 6.9 en 6.10.

Het gerechtshof oordeelde dat bovendien sprake was van taakverwaarlozing van bestuurder 1 door geen behoorlijke administratie te voeren (art. 2:10 BW). Dit was gebleken uit het onderzoek van de tijdelijk bestuurder (o.a. ontbreken van een balans en winst- en verliesrekening over de jaren 2020 en 2021).

Hof Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2684, r.o. 6.17.

Ten aanzien van bestuurder 2 stelde het gerechtshof vast dat hij ‘niet betwist dat hij niets heeft gedaan voor MKOW’. Het gerechtshof concludeerde dat ook in zijn geval sprake is van taakverwaarlozing, maar dan wegens het gebrek aan actie.

Hof Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2684, r.o. 6.21.

In een ander verzoek van het OM kwam de ontslaggrond ‘andere gewichtige redenen’ aan bod. Hieronder kan onder andere een doorlopend tegenstrijdig belang of betrokkenheid bij een schandaal worden verstaan.

Zie o.a. D.O. Ohmann, ‘Rechterlijk ontslag van een stichtingsbestuurder thans en onder het WBTR’, in: F. Oranje, A. Tervoort & H. van Wijk (red.), Innovatie in het ondernemingsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 161 e.v.

Dit was aan de orde in het ontslagverzoek van de bestuurders van de Stichting Hulptroepen Alliantie (SHA). De primaire grond van ontslag van deze bestuurders was weliswaar handelen in strijd met de wet en statuten, maar volgens de Rechtbank Amsterdam konden zij ook wegens ‘andere gewichtige redenen’ ontslagen worden. Die redenen waren gelegen in het eigen belang van de stichtingsbestuurders bij de uitkomst van de strafrechtelijke en civiele onderzoeken van het OM. Dat belang was volgens de Rechtbank Amsterdam niet gelijk aan het belang van de stichting. Een uitkomst zou immers kunnen zijn dat SHA slachtoffer is geworden van zijn eigen bestuur. De rechtbank concludeerde dat een onafhankelijk bestuur zou moeten beoordelen of SHA een vorderingsrecht jegens deze stichtingsbestuurders heeft.

Rb. Amsterdam 21 juli 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4160, JIN 2022/145, m.nt. J.R. Everhardus en L. van der Werf, JOR 2022/204, m.nt. M.J. van Uchelen-Schipper, r.o. 3.19 en 3.20. Zie ook D.O. Ohmann, ‘Het rechterlijke ontslag van de bestuurders van Stichting Hulptroepen Alliantie nader bezien’, MvO 2022, afl. 8/9, p. 203-207.

In hoger beroep, dat uiteindelijk door één van de (voormalig) bestuurders werd voortgezet, bekrachtigde het Hof Amsterdam de beschikking van de rechtbank, zij het met een iets andere motivering. Het hof oordeelde dat door het handelen van de (voormalig) bestuurders ‘op zijn minst’ de schijn is gewekt dat zij zich ten koste van de stichting hebben verrijkt.

Hof Amsterdam 20 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1395, Ondernemingsrecht 2023/93, m.nt. M.J. van Uchelen-Schipper, r.o. 4.7.1.

Het hof overweegt in het licht daarvan dat sprake was van een tegenstrijdig belang tussen hen en de stichting in relatie tot het onderzoek naar de gang van zaken. De (voormalig) bestuurders hadden er, aldus het hof, belang bij een en ander zoveel mogelijk verborgen te houden.

Hof Amsterdam 20 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1395, Ondernemingsrecht 2023/93, m.nt. M.J. van Uchelen-Schipper, r.o. 4.7.3.

In het licht hiervan concludeert het hof dat de omstandigheid dat de (voormalig) bestuurder zich aanvankelijk vanuit en op kosten van SHA tegen de beschuldigingen is gaan verweren, reeds een gewichtige reden voor ontslag oplevert.

Hof Amsterdam 20 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1395, Ondernemingsrecht 2023/93, m.nt. M.J. van Uchelen-Schipper, r.o. 4.7.4.

De rechtbank kan, hangende het onderzoek naar het ontslag van de stichtingsbestuurder, voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen.

Art. 2:298 lid 2 BW.

Hieronder valt onder andere de schorsing van de bestuurder en het benoemen van één of meer tijdelijke bestuurders. Deze mogelijkheid benut de rechtbank regelmatig. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is vereist dat de rechtbank het voorshands aannemelijk acht dat het verzoek tot ontslag gegrond is.

W.J.M. van Veen, ‘Mini-enquête bij stichtingen’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Handboek Enquêterecht (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 175), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 47.4.

Een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen kan ex parte worden behandeld als de ernst van de feiten of spoedeisendheid van de schorsing daartoe aanleiding geven.

HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324, JOR 2007/17, m.nt. E. Schmieman.

Door Vetter is in dit kader terecht opgemerkt dat deze inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor niet te lang mag duren en de geschorste bestuurder snel na de ex parte beslissing gehoord zou moeten worden.

H.J. Vetter, ‘Ontslag van de bestuurder van de stichting’, O&F 2023, afl. 4, p. 53.

In de MKOW-kwestie verzocht het OM niet alleen ex parte om schorsing en benoeming van een tijdelijkestuurder, maar ook om de getroffen voorzieningen tien dagen geheim te houden voor de geschorste bestuurders. Op die manier kon de tijdelijk bestuurder alvast conservatoire maatregelen treffen.

Woo-besluit van 18 januari 2023 met kenmerk Z/22/068598, p. 12-13.

In de rechtspraak heeft zich in het kader van het treffen van voorlopige voorzieningen bij ontslagverzoeken een onderzoeksprocedure ontwikkeld die ‘mini-enquête’ wordt genoemd.

Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 35-36, zie ook o.a. HR 10 november 2006, NJ 2007/45 (Stichting IHD).

Bij de mini-enquête wordt aan de tijdelijk bestuurder opgedragen om onderzoek te doen naar de administratie en de feitelijke gang van zaken. De rechtbank kan dit uit eigen beweging of op verzoek van het OM bevelen.

Hof Den Haag 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2556 (Stichting Beheer Mayflower Project).

De tijdelijke bestuurder doet feitenonderzoek en brengt verslag uit van zijn resultaten aan de rechtbank.

W.J.M. van Veen, ‘Mini-enquête bij stichtingen’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Handboek Enquêterecht (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 175), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 47.4.

Het onderzoek van de tijdelijk bestuurder is in scope beperkt, want moet in relatie tot het ontslagverzoek staan. Het onderzoek dient gericht te zijn op het informeren van de rechter ten behoeve van de oordeelsvorming bij het nemen van een eindbeslissing op het ontslagverzoek.

H.J. Vetter, ‘Ontslag van de bestuurder van de stichting’, O&F 2023, afl. 4, p. 53.

De onderzoeksbevoegdheden van de tijdelijk bestuurder in de mini-enquête omvatten het kennisnemen van alle boeken, bescheiden en administratie van de stichting en ook het horen van de (geschorste) stichtingsbestuurders.

W.J.M. van Veen, ‘Mini-enquête bij stichtingen’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Handboek Enquêterecht (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 175), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 47.4.

Het Hof Den Haag oordeelde dat de tijdelijk bestuurder de geschorste bestuurders zelfs moet horen in het kader van hoor en wederhoor.

Hof Den Haag 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2556 (Stichting Beheer Mayflower Project), r.o. 10.

Uit de jurisprudentie volgt dat de (geschorste) bestuurder verplicht is mee te werken aan dit onderzoek en de tijdelijk bestuurder moet voorzien van de gewenste informatie.

Zie Rb. Rotterdam 6 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3315 (Stichting Beheer Mayflower Project): ‘De voormalige en de zittende bestuurders zullen de tijdelijke bestuurders zowel voor wat betreft hun bestuurstaak als voor wat betreft hun onderzoek hebben te voorzien van de door hen gewenste informatie. (…) Indien partijen niet meewerken aan het onderzoek door de tijdelijke bestuurders, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.’

Koster beschouwt dit als ‘opmerkelijk’ en vraagt zich af of dit (weer) volgt uit analoge toepassing van het enquêterecht.

H. Koster, ‘Overpeinzingen over wanbeheer, onderzoek en voorlopige voorzieningen bij stichtingen (art. 2:298 BW)’, TvOB 2014, afl. 6, p. 192-197.

Hoe het ook zij, op niet-meewerken staat geen sanctie, behalve dat de rechtbank daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht.

De meest ingrijpende civielrechtelijke bevoegdheid van het OM is het doen van een verzoek om ontbinding van een rechtspersoon. Ontbinding komt in feite neer op de doodstraf voor een rechtspersoon.

D.R. Doorenbos, ‘Meer aandacht voor de rechtspersoon’, Delikt en Delinkwent 2024, afl. 8, p. 11.

Het verzoek om ontbinding wordt bij de zogenaamde malafide stichtingen doorgaans gecombineerd met een verzoek om ontslag van de stichtingsbestuurders. Bij stichtingen kan het OM een verzoek tot ontbinding doen op de volgende gronden:

Het OM kan de rechtbank die over het ontbindingsverzoek zal beslissen verzoeken om de goederen van de stichting onder bewind te stellen.

Art. 2:22 BW.

Indien het vermogen van de stichting ‘ten enenmale onvoldoende is voor de verwezenlijking van haar doel’ en de mogelijkheid dat er in afzienbare tijd vermogen zal worden verkregen onwaarschijnlijk is, kan de stichting op verzoek van het OM worden ontbonden. Dit is de ontbindingsgrond voor ‘lege’ stichtingen.

Zie hierover nader M.Y. Nethe, ‘Lege stichtingen’, WPNR 2000/6424.

De ontbindingsgrond kan ook worden gebruikt voor malafide stichtingen. Een recent verzoek van het OM in dit kader werd (mede) op deze grond toegewezen. Het ging om een stichting die volgens de doelstelling gericht was op het ‘doen van onderzoek naar zwerfvuil in met name Amsterdam’. Feitelijk betrof het een schijnconstructie ten behoeve van het verhullen van criminele activiteiten. Voertuigen die in dat kader werden gebruikt, werden geregistreerd op naam van de stichting. De stichting bleek bijna leeg; zij beschikte op dat moment over één motorvoertuig. Dat was voor de Rechtbank Amsterdam voldoende reden voor ontbinding.

Rb. Amsterdam 4 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:606, JOR 2022/171, m.nt. G.J.C. Rensen.

Ook wanneer het doel van de stichting is bereikt of niet meer kan worden bereikt, en wijziging van het doel niet in aanmerking komt, kan een stichting op verzoek van het OM worden ontbonden. Deze grond ligt voor de hand bij het ontbinden van malafide stichtingen en lag bijvoorbeeld ook mede ten grondslag aan de ontbinding van de hiervoor besproken ‘zwerfvuil’ stichting.

Andere voorbeelden zijn te vinden in de eerdergenoemde reeks van civiele acties tegen malafide stichtingen in 2017. Het OM vroeg om ontslag van de betreffende stichtingsbestuurders en ontbinding omdat de stichtingen zouden worden gebruikt om criminele inkomsten en activiteiten te verhullen.

parool.nl/nieuws/vijftien-stichtingen-dekmantel-voor-criminele-activiteiten~b5026c79/.

Op één geval na, slaagden de verzoeken.

Het verzoek om ontslag en ontbinding met betrekking tot de Stichting Bewonerscentrum Osdorp slaagde niet.

Rb. Amsterdam 6 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4862 (Stichting Luminore); Rb. Amsterdam 1 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4354 (Stichting Nederlandse Evenementen en Stichting Betuwse Evenementen); Rb. Amsterdam 20 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4353 (Stichting Worldcare 2014 en Stichting City Clean 2015). Zie tevens G.J.C. Rensen, ‘Opgeruimd staat netjes?’, WPNR 2017/7161.

De verzoeken waren ingediend op grond van informatie van het Team Criminele Inlichtingen (‘TCI informatie’), die inhield dat het koffiehuis van de stichting door criminelen werd gebruikt om elkaar te ontmoeten. Van (andere) activiteiten van de stichting was het OM niets gebleken. Daarbij waren in het kader van een strafrechtelijk onderzoek wapens aangetroffen bij de oprichter (en voormalig bestuurder) van de stichting en een bezoeker van het koffiehuis.

De stichting en de bestuurders voerden verweer, dat inhield dat het koffiehuis wel degelijk (legale) activiteiten verrichtte, maar dit noodgedwongen met beperkte middelen moest doen. De rechtbank heeft dit gevolgd en concludeerde tot afwijzing van het ontslag- en ontbindingsverzoek, nu hooguit kan worden gezegd dat de stichting ‘amateuristisch wordt geleid’ en ‘slechts in beperkte mate slaagt in het verwezenlijken van haar doelen’, maar niet is gebleken van feiten en omstandigheden die ontslag (laat staan: ontbinding) rechtvaardigen.

Rb. Amsterdam 1 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4355 (Stichting Bewonerscentrum Osdorp).

Daarbij is overwogen dat de wapenvondsten te ver afstonden van de stichting en de TCI informatie, net als in het strafrecht, niet als concreet bewijs kan worden beschouwd. Ook relevant was de omstandigheid dat de door de stichting verschafte boekhouding weliswaar summier, maar niet ondeugdelijk was. Het OM heeft in de uitkomst berust (en de stichting bestaat nog steeds).

Het OM kan verder verzoeken om ontbinding van een rechtspersoon, waaronder een stichting, indien aan de totstandkoming gebreken kleven, de statuten niet aan de eisen der wet voldoen of de rechtspersoon niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm valt. Aan de rechtspersoon wordt in beginsel een termijn vergund om aan de wettelijke eisen te voldoen.

Deze grondslag wordt door het OM in de praktijk niet vaak gebruikt. Er is één (gepubliceerd) voorbeeld van een verzoek tot ontbinding van het OM op grond van dit artikel. Dat betrof het verzoek om een BV te ontbinden omdat uit een strafrechtelijk onderzoek was gebleken dat de bestuurder en enig aandeelhouder van de BV zich ten overstaan van de notaris had geïdentificeerd met een valse identiteitskaart. Aan de totstandkoming van de vennootschap kleefde dus een gebrek. De rechtbank gunde de betrokkene geen hersteltermijn omdat de inschatting van de rechtbank was dat betrokkene het gebrek niet zou herstellen.

Rb. Limburg 3 februari 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1901, JOR 2024/174, m.nt. B.C.M. Waaijer.

De rechtspersoon kan worden ontbonden indien hij voor zijn rechtsvorm gestelde verboden overtreedt of in ernstige mate in strijd met zijn statuten handelt. Volgens de parlementaire geschiedenis kan het bij deze ontbindingsgrond ook gaan om het structureel (in minder ernstige mate) overtreden van de statuten.

Zie B. Snijder-Kuipers, commentaar op art. 2:21 BW, aant. 7, in: W.J.M. van Veen (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer (online).

Ook in dit geval wordt aan de rechtspersoon in principe een termijn vergund om aan de wettelijke eisen te voldoen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft het OM deze grondslag voor ontbinding nog niet gebruikt.

Ten slotte kan het OM verzoeken om verbodenverklaring en ontbinding van rechtspersonen, waaronder stichtingen, indien sprake is van strijd met de openbare orde.

Door de verbodenverklaring is de voortzetting van de werkzaamheden strafbaar.

Art. 140 lid 2 Sr.

Het OM handhaaft dit in de praktijk ook. Zo werden recent nog verdachten tot een gevangenisstraf en taakstraf veroordeeld wegens het voortzetten van de (verboden) motorclub Satudarah.

Rb. Midden-Nederland 20 februari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:923. Zie ook recent over het voortzetten van de werkzaamheid van een verboden verklaarde motorclub HR 5 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1612, NJ 2024/26, m.nt. A.J. Machielse.

Eerder werden betrokkenen bij de (verboden) vereniging Martijn tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld wegens het voortzetten van die verboden vereniging.

Rb. Rotterdam 8 maart 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1658.

Een bestuurder van een verboden verklaarde stichting kan bovendien in beginsel (ten minste) drie jaar nadat de verbodenverklaring in kracht van gewijsde is gegaan geen bestuurder of commissaris van enige rechtspersoon zijn. Dit is alleen anders indien de rechtbank oordeelt dat geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het bestuursverbod geldt ook voor de feitelijk beleids-bepalers.

Art. 2:20a BW.

Verbodenverklaring en ontbinding is aan de orde indien het doel of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde.

Art. 2:20 lid 1 BW.

Voor ‘strijd met de openbare orde’ zijn twee wettelijke bewijsvermoedens opgenomen. Zo is van strijd met de openbare orde in ieder geval sprake indien doel of werkzaamheid leidt of klaarblijkelijk dreigt te leiden tot een bedreiging van de nationale veiligheid, internationale rechtsorde, ontwrichting van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag.

Art. 2:20 lid 2 BW.

Van een vermoeden van strijd met de openbare orde is verder sprake wanneer doel of werkzaamheid leidt of klaarblijkelijk dreigt te leiden tot aantasting van de menselijke waardigheid, geweld of het aanzetten tot haat of discriminatie.

Art. 2:20 lid 3 BW.

Het doel van de rechtspersoon is een formeel criterium en wordt uit de statuten afgeleid. De werkzaamheid van de rechtspersoon is een materieel criterium dat in de praktijk voor (de meeste) discussie zorgt.

De maatregel van verbodenverklaring en ontbinding is gereserveerd voor zeer uitzonderlijke gevallen en dient terughoudend toegepast te worden. Hiermee wordt immers op zeer ernstige wijze inbreuk gemaakt op belangrijke grondrechten waaronder met name de vrijheid van vereniging en de vrijheid van meningsuiting.

HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1124, NJ 2009, 396, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2009/222, m.nt. E. Schmieman.

De Staat is verplicht deze vrijheden te respecteren en mag hier alleen een inbreuk op maken indien dit bij de wet is voorzien. Daarbij moet de inbreuk in een concreet geval noodzakelijk zijn in een democratische samenleving met het oog op het belang van veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Een belangrijke categorie stichtingen (en andere rechtspersonen) die het OM (met wisselend succes) probeert verboden verklaard en ontbonden te krijgen, zijn de Outlaw Motorcycle Gangs.

Zie o.a. J. Koornstra & J. Brouwer, ‘Het verbieden van Outlaw Motorcycle Gangs. Een effectieve maatregel?’, AA 2018, afl. 9, p. 696-700 en L.A. van Noorloos, ‘Een nieuw licht op het verbieden van “radicale” organisaties en de democratische paradox’, NTS 2022, afl. 3.

Ook op het stichtingenterrein heeft het OM deze bevoegdheid ingezet, bijvoorbeeld bij de Stichting Al Haramain, een stichting die op een VN-Sanctielijst stond. Dit verzoek slaagde overigens niet, hetgeen tot kritische beschouwingen leidde over de (te) beperkte reikwijdte die in deze zaak aan artikel 2:20 lid 1 BW is gegeven.

Zie hierover met name: E. Schmieman, ‘De stand van zaken bij het toezicht op stichtingen’, TvOB 2008, afl. 2, p. 40-49, met verdere verwijzingen.

Recent faalde (vooralsnog) het verzoek om verbodenverklaring en ontbinding van de Stichting Uitbanning Genocide. Deze stichting wordt gerund door één persoon die doorlopend vergaande, discriminerende uitlatingen doet en namens de stichting (kansloze) procedures aanspant. Het OM voerde onder meer aan dat de werkzaamheid van de stichting in strijd met de openbare orde is en dreigt te leiden tot het aanzetten tot haat en discriminatie. De rechtbank wees het verzoek af omdat alle acties van de stichting zijn terug te voeren op één persoon die daarvoor kan worden vervolgd. Het verbieden van de stichting zal niet in de weg staan aan zijn acties, waardoor volgens de rechtbank onvoldoende belang bestaat bij de verbodenverklaring en ontbinding.

Rb. Amsterdam 14 september 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:5808, JOR 2024/5, m.nt. J. van der Weele. Ik heb begrepen dat het OM hoger beroep heeft ingesteld.

De civielrechtelijke bevoegdheden van het OM dragen onmiskenbaar bij aan de bestrijding van misbruik van stichtingen. Voordelen van de civielrechtelijke bevoegdheden zijn volgens het OM onder meer de snelheid en mogelijkheid om direct voorzieningen te treffen.

P. Louwerse, ‘OM richt het civiele vizier op stichtingen, Engel en Van Lienden hebben het gemerkt’, mr.online.nl, 13 juni 2023.

Daarnaast geldt dat samenloop van een civiel onderzoek met een strafrechtelijk onderzoek niet verboden is of aan wettelijke voorwaarden gebonden. Dat deze onderzoeken parallel mogen lopen en betrekking kunnen hebben op hetzelfde feitencomplex, is een gegeven. Dat neemt echter niet weg dat de rechten van betrokkenen, waaronder het nemo tenetur-beginsel, bescherming verdienen.

Het nemo tenetur-beginsel houdt in dat niemand verplicht is aan zijn eigen veroordeling (of andere punitieve sanctie) mee te werken. Dit recht vloeit voort uit diverse internationale en nationale bepalingen en Europese jurisprudentie.

Waaronder art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR, art. 29 Sv (zwijgrecht) en in de civiele context art. 165 lid 3 Rv. Zie voor een analyse van de Europese jurisprudentie o.a. J.S. Nan, ‘Een probleem rondom het nemo tenetur-beginsel?’, Boom Strafblad 2021, afl. 4, p. 116 e.v. en S.L.T.J. Ligthart, ‘Nemo tenetur: naar de ontwikkeling van een nationaal theoretisch beginsel?’, RMThemis 2023, afl. 2, p. 109-122.

Het is van toepassing zodra tegen iemand een ‘criminal charge’ bestaat. Daarvan is sprake wanneer iemand als verdachte is aangemerkt, maar ook als de verdachte-status redelijkerwijs te verwachten valt. Het nemo tenetur-beginsel verzet zich ook tegen het gebruik van wilsafhankelijke informatie die is afgedwongen zonder dat (op dat moment) sprake is van een verdenking in een (latere) strafrechtelijke procedure.

EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699, m.nt. G. Knigge (Saunders).

Het nemo tenetur-beginsel is niet absoluut en de bescherming daarvan afhankelijk van de aard van de verzochte inlichtingen: gaat het om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal? De grens daartussen is tegelijkertijd niet altijd duidelijk te trekken. Schriftelijke verklaringen kwalificeren in ieder geval als wilsafhankelijk materiaal. Doorgaans zijn stukken als bankafschriften en notulen wilsonafhankelijk materiaal.

J.S. Nan, ‘Een probleem rondom het nemo tenetur-beginsel?’, Boom Strafblad 2021, afl. 4, p. 116 e.v. Zie ook EHRM 4 oktober 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD005834215, AB 2022/368, m.nt. R. Stijnen (De Legé/Nederland).

Van schending van het nemo tenetur-beginsel in de context van een civiel onderzoek met wettelijke informatieverplichtingen is sprake wanneer wilsafhankelijk materiaal wordt afgedwongen zonder waarborg dat deze informatie tegen de inlichtingenplichtige zal worden gebruikt in een punitieve procedure. Aangezien de wet- en regelgeving in Nederland deze waarborg niet bevat, zal de rechter die de inlichtingenverplichting oplegt deze waarborg moeten geven.

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161, JOR 2014/251, m.nt. W.J.B. van Nielen en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435, JOR 2013/339, m.nt. S. Nuijten. Zie ook EHRM 4 oktober 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD005834215, AB 2022/368, m.nt. R. Stijnen (De Legé/Nederland).

Dit probleem kan opkomen bij het afdwingen van wilsafhankelijk materiaal in het kader van de mini-enquête. Ik concludeerde hierboven al dat met de inlichtingenbevoegdheid ex artikel 2:297 BW geen wilsafhankelijk materiaal afgedwongen kan worden. In zoverre bestaat daar geen risico op schending van het nemo tenetur-beginsel.

Problematisch is wel de situatie waarbij een (geschorste) stichtingsbestuurder in het kader van de mini-enquête verplicht is inlichtingen te verstrekken (voor zover wilsafhankelijk materiaal) terwijl hij ten aanzien van hetzelfde feitencomplex ook verdachte is of wordt.

Onder die omstandigheden zou de rechtbank een clausulering moeten opnemen die inhoudt dat voor zover het verslag van de tijdelijk bestuurder berust op wilsafhankelijke informatie die is afgedwongen van de (geschorste) stichtingsbestuurder, deze informatie uitsluitend voor de beoordeling van het ontslagverzoek gebruikt mag worden.

Aangezien het OM weet of een strafrechtelijk onderzoek loopt of redelijkerwijs kan worden verwacht, ligt voor de hand dat het OM de rechtbank er in voorkomend geval op attendeert dat deze clausule moet worden opgenomen indien wordt verzocht om een mini-enquête.

Ook van de tijdelijk bestuurder mag zorgvuldigheid worden verwacht waar het de omgang met afgedwongen wilsafhankelijk materiaal betreft. In de context van de onderzoeksbevoegdheid van de curator, heeft Mulder betoogd dat de curator een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon om wilsafhankelijke, afgedwongen verklaringen niet in zijn openbaar verslag op te nemen.

R. Mulder, ‘De curator in spagaat; balanceren tussen informatieverplichting, conflicterende belangen van derden, geheimhouding en privacy’, in: M.L.S. Kalff, R. Mulder & S.H. de Ranitz (red.), De Integere curator (Insolad Jaarboek 2007), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 10.

Die zorgplicht zou naar mijn overtuiging ook moeten gelden voor de tijdelijk bestuurder in de mini-enquête. Dat betekent dat wilsafhankelijke, afgedwongen verklaringen van de stichtingsbestuurders niet bij het OM terecht moeten kunnen komen. Deze informatie kan dan ook niet in het schriftelijk verslag worden opgenomen, aangezien het schriftelijk verslag ook aan het OM wordt verstrekt. Een praktische oplossing zou zijn het zwartlakken van dergelijke informatie in het verslag.

Het OM heeft geen (kenbaar) beleid over de samenloop tussen civiele en strafrechtelijke onderzoeken over hetzelfde feitencomplex. Ik ga daarom af op enkele persberichten van het OM over parallel lopende straf- en civiele onderzoeken.

In het persbericht van het OM over de schorsing van de bestuurder van Stichting Forniamo staat dat het civielrechtelijke onderzoek naar de stichting losstaat van het strafrechtelijke onderzoek naar de bestuurder en dat dit ‘door een ander team’ wordt uitgevoerd.

om.nl/onderwerpen/toezicht-rechtspersonen/nieuws/2023/03/22/rechtbank-schorst-bestuurder-stichting-forniamo.

Dezelfde opmerking is te vinden in het persbericht van het OM over de schorsing van de bestuurders van de Stichting Hulptroepen Alliantie.

om.nl/actueel/nieuws/2022/04/28/rechtbank-schorst-bestuurders-stichting-hulptroepen-alliantie-sha.

Het OM wekt hiermee de indruk van twee gescheiden trajecten. De reden daarvoor wordt niet vermeld, maar ik neem aan dat dit onder meer is gedaan om discussie over schending van het nemo tenetur-beginsel te voorkomen. Het gaat dan dus om het verstrekken van informatie uit het civiele traject ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. Andersom informatie uitwisselen kan immers op basis van wettelijke grondslagen uit de Wet politiegegevens en de Wet op justitiële en strafvorderlijke gegevens. Dit doet het OM in de praktijk ook, zoals bij het eerdergenoemde verzoek tot ontslag van de bestuurders van de stichting Forniamo.

Rb. Amsterdam 20 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4629.

De in de praktijk gevonden oplossing van ‘gescheiden trajecten’ is misschien beter dan niets, maar overtuigt mij niet. Een dergelijke informele maatregel is niet controleerbaar en op geen enkele wijze afdwingbaar.

Op een ander terrein werkte het OM ook jarenlang met ‘gescheiden trajecten’. Een volgens het OM onverplichte werkwijze ontstond met betrekking tot het verschoningsrecht, waarbij niet aan het opsporingsteam verbonden ambtenaren en officieren van justitie oordeelden of e-mails van en aan geheimhouders onder het verschoningsrecht vielen. Later zou blijken dat die ‘Chinese walls’ in de praktijk behoorlijk veel informatie doorlieten. Gescheiden trajecten bleken in de praktijk geen belemmering voor overleg, afstemming en informatiedeling.

Zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1329, JOR 2023/200, m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy en Accountantskamer 21 december 2023, ECLI:NL:TACAKN:2023:58.

Het voorkómen dat in civiele onderzoeken afgedwongen wilsafhankelijk materiaal in een strafrechtelijk onderzoek wordt gebruikt, zou primair door de wetgever geregeld moeten worden. Zolang de wetgever stilzit, zou het College van procureurs-generaal van het OM hierop gerichte, algemene voorschriften formeel in een aanwijzing kunnen vastleggen.

Art. 130 lid 6 Wet RO.

In een aanwijzing kunnen voorschriften en regels worden vervat die algemeen gelden en toegepast (moeten) worden. Hoewel een verdachte niet rechtstreeks afdwingbare rechten aan aanwijzingen kan ontlenen, binden zij het OM op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde.

Ten behoeve van de samenloopperikelen bij samenloop van een strafrechtelijk onderzoek met een onderzoek van de Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft het College van procureurs-generaal al wel een aanwijzing gegeven.

Aanwijzing afstemmingsprotocol onderzoeksraad voor de veiligheid (2008A004).

In die aanwijzing zijn onder andere een afstemmingsprotocol en procedurevoorschriften over gegevensuitwisseling opgenomen. Hierin staat dat verklaringen van personen, afgelegd in het kader van een onderzoek door de Onderzoeksraad, alleen ter beschikking van het OM worden gesteld indien de betreffende persoon daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven.