1.De energieprosument: ontvanger van rechten én plichten

1.1.Inleiding

De particuliere afnemer van elektriciteit (de energieconsument) speelt een centrale rol in de energietransitie. Richtlijn (EU) 2019/944 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (herschikking) (de Elektriciteitsrichtlijn) windt er geen doekjes om: van energieconsumenten wordt verwacht dat zij (zoveel mogelijk) een actievere rol gaan innemen op de elektriciteitsmarkt, in het bijzonder door het verhandelen van hun ‘flexibiliteit’Flexibiliteitsdiensten (ook wel vraagresponsdiensten) zijn diensten die erop gericht zijn om het onevenwicht tussen de invoer en uitvoer op het elektriciteitsnet, of schommelingen daarin op te vangen, bijvoorbeeld door het eigen verbruik naar beneden bij te stellen (ook wel vraagrespons) of elektriciteit uit het net te halen en op te slaan. en de door hunzelf opgewekte elektriciteit.Zie cons. 39 en 43 van Richtlijn (EU) 2019/944. De focus in dit stuk ligt op de opwek van elektriciteit. Energieconsumenten zouden zo kunnen profiteren van economische, sociale en milieuwinsten.

Steeds meer ‘energieconsumenten’ verbruiken daarom ook niet alleen elektriciteit, maar wekken deze zelf op en leveren het niet-gebruikte deel binnen hun energieleveringsovereenkomst ‘terug aan hun leverancier’.Zo werd in 2020 20 petajoule opgewekt door huishoudens. De verwachting is dat dit in 2030 zal zijn gestegen naar 62 petajoule, zie: Klimaat- en Energieverkenning 2021, p. 143, raadpleegbaar via: pbl.nl/sites/default/files/downloads/pbl-2021-klimaat-en-energieverkenning-2021-4681.pdf. Zij worden energieprosument: een samenvoegsel van ‘consument’ en ‘producent’.L. Diestelmeier & M. Hesselman, ‘De positie van huishoudelijke consumenten in het EU Winterpakket: Tussen participeren en beschermen’, NTE 2018, afl. 1/2, p. 31-40, p. 37. De energieprosument wekt in Nederland in de eerste plaats elektriciteit op voor eigen gebruik. Er is sprake van verbruik ‘achter de meter’: elektriciteit wordt direct verbruikt voordat deze op het elektriciteitsnet wordt ingevoed.Arzini & Kindt 2020, p. 612. Zie ook: zonnepaneel-subsidies.nl/definities/achter-de-meter/. Een alternatief is gebruik ‘voor de meter’, in welk geval opgewekte elektriciteit volledig wordt ingevoed en de volle elektriciteitsvraag wordt voldaan vanuit het elektriciteitsnet. Slechts overtollige elektriciteit wordt ingevoed. Dat wordt ‘terugleveren’ genoemd.

De energieprosument profiteert door toepassing van de salderingsregeling en de eventuele betaling van een terugleververgoeding door de leverancier. Onder de salderingsregeling wordt de totale som van aan het net onttrokken elektriciteit (het verbruik) verminderd met de totale som van aan het net ingevoede elektriciteit (het surplus aan opgewekte elektriciteit), tot een minimum van nul.Art. 31c lid 1 jo. 95c lid 2 Elektriciteitswet (E-wet) jo. art. 50 lid 1-2 Wbm. Zie ook: Kamerstukken II 2020/21, 35594, nr. 3, p. 2; Diestelmeier & Hesselman 2018, p. 37. Dat gebeurt op jaarbasis. Slechts over het netto positieve saldo wordt het leveringstarief, inclusief heffingen, in rekening gebracht.Art. 50 lid 2 Wet belastingen op milieugrondslag. Wanneer er geen netto positief saldo is, worden dus geen leveringstarief en heffingen in rekening gebracht. Afhankelijk van het contract wordt aan de hand van een variabel tarief (eventueel met normaal- en daltarief) ofwel aan de hand van een vast tarief afgerekend. Waar het totaal aan ingevoede elektriciteit het totaal aan onttrokken elektriciteit overstijgt, is de leverancier gehouden een redelijke vergoeding (de terugleververgoeding) te betalen aan de energieprosument.Art. 31c lid 3 E-wet. De energieprosument krijgt hiermee een nieuwe rol, namelijk als ‘terugleverancier’ van opgewekte elektriciteit.

Volledig afscheid van zijn oude rol als elektriciteitsverbruiker neemt de energieprosument echter niet. De energieprosument speelt een dubbelrol.Diestelmeier & Hesselman 2018, p. 135-136; C.J.W. Baaij & E. van Schagen, ‘Is de energieconsument klaar voor de groene transitie? Een kwantitatief onderzoek naar consumentgeschillen bij de Geschillencommissie Energie’, TvC 2022, afl. 4, p. 178-188, p. 184. De energieprosument zal immers nog steeds afhankelijk zijn van een energieleverancier op momenten waarop de eigen elektriciteitsproductie onvoldoende is voor de eigen elektriciteitsvraag. Daarbij bevindt de energieprosument zich – net als de energieconsument – in een zwakke onderhandelingspositie en beschikt hij over minder informatie dan de verkoper, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen, en mogelijk geconfronteerd wordt met ongewenste eenzijdige wijzigingen van de voorwaarden.Vgl. HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, r.o. 25 (Mostaza Claro); Aanhangsel HandelingenII 2021/22, nr. 3465. Zie ook: Baaij & Van Schagen 2022, p. 184. De energieprosument blijft in veel opzichten dus gelijk aan de energieconsument.

Bestudering van de door verschillende energieleveranciers gehanteerde voorwaarden rond de teruglevering van elektriciteit laat bovendien een grote mate van onduidelijkheid en diversiteit van de gehanteerde voorwaarden zien.Dit volgt uit bestudering van de voorwaarden van een twintigtal energieleveranciers in het voorjaar van 2022 (voor de huidige energiecrisis), namelijk: BudgetEnergie, DeltaEnergie, Eneco, Energiedirect.nl, Essent, GreenChoice, Innova Energie, NLE, Oxxio, United Consumers, Pure Energie, Vandebron, Engie, Vrijopnaam, OM Nieuwe Energie, Powerpeers, Vattenfall, Noord Energie, Green NL en Coolblue Energie. Zo is de terugleververgoeding in de meeste gevallen gelijk aan het kale leveringstarief per kilowattuur (kWh), maar wordt door enkele energieleveranciers een vast tarief gehanteerd, dat lager ligt dan het kale leveringstarief.Elf leveranciers sloten voor de hoogte van de terugleververgoeding aan bij het kale leveringstarief. Vijf leveranciers hanteerden daarentegen een vast tarief, variërend van € 0,05 tot € 0,11. Van vier leveranciers is de hoogte van de terugleveringsvergoeding niet openbaar. Zie ook: K. Schriek, ‘Stand van zaken zonnepanelen: duurzaam verwarrend’, BTW-bulletin 2020/16, afl. 3, p. 6-9, p. 6. Enkele leveranciers hanteren bovendien het kale leveringstarief inclusief btw, waar anderen juist een tarief exclusief btw hanteren.Tien leveranciers hanteerden een terugleververgoeding exclusief btw. Vattenfall past wel of geen btw toe op de terugleververgoeding, afhankelijk van de toepassing van de kleine ondernemersregeling door de particuliere kleinverbruiker. Vier leveranciers hanteerden in alle gevallen een terugleververgoeding inclusief btw. De precieze voorwaarden blijken echter lastig te achterhalen.Vier leveranciers vermeldden helemaal geen informatie over de gehanteerde terugleververgoeding. Acht leveranciers publiceerden informatie over de terugleververgoeding uitsluitend op de website. Zeven leveranciers publiceerden informatie over de terugleververgoeding in de contractvoorwaarden. Innova Energie publiceert de informatie over de terugleververgoeding zowel in de contractvoorwaarden, als op de website. Onduidelijk is in welke vorm informatie over de terugleververgoeding wordt gepubliceerd bij de aanvraag van een energieovereenkomst bij de afzonderlijke energieleveranciers. Transparantie ontbreekt dus. Dit bemoeilijkt het maken van een geïnformeerde keuze wat betreft de leverancierskeuze met betrekking tot het terugleveren. De energieprosument lijkt gelet op bovenstaande dus in vergelijkbare mate als de energieconsument beschermingsbehoeftig te zijn.Vgl. Baaij & Van Schagen 2022, p. 178-180.

1.2.Centrale probleemstelling: een nieuwe kijk op de energieprosument

De dubbele rol van de energieprosument lijkt gepaard te gaan met gewijzigde rechten en plichten. In belastingsferen wordt de energieprosument reeds behandeld als ‘btw-ondernemer’, aangezien hij geacht wordt elektriciteit terug te leveren aan zijn energieleverancier met het oogmerk er duurzaam voordeel uit te behalen.Onder de Wet op de omzetbelasting (Wet OB) wordt teruglevering beschouwd als levering van een goed (elektriciteit) door een ondernemer (de kleinverbruiker) onder bezwarende titel (de energieleveringsovereenkomst), hetwelk een belastbaar feit oplevert in de zin van art. 7 lid 1 Wet OB jo. art. 3 lid 1 onder a Wet OB. Dit volgt onder meer uit: HvJ EU 20 juni 2013, C-219/12, ECLI:EU:C:2013:413, r.o. 37 (Fuchs). Vgl. Rb. Noord-Nederland 8 augustus 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:3472, r.o. 5.2-6.2. Maar ook binnen de concept-EnergiewetDe Energiewet is op het moment van schrijven nog niet als wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. De gehanteerde conceptversie dateert van 12 juli 2022 en is beschikbaar via: wetgevingskalender.overheid.nl/regeling/WGK010483/documenten/Raad%20van%20State/Adviesaanvraag%20aanhangig%20bij%20Raad%20van%20State/1. lijkt gedacht te worden dat de energieprosument bij de teruglevering van elektriciteit met minder bescherming en rechten af kan. De splitsing van de energieleveringsovereenkomst in een ‘leveringsovereenkomst’ en een ‘terugleveringsovereenkomst’ gaat namelijk gepaard met een herziening van het toepasselijke beschermingskader. Zo ontbreekt binnen de afdeling over de nieuwe ‘terugleveringsovereenkomst’ een vergunningplicht voor de afnemer van teruggeleverde elektriciteit (zogeheten ‘marktdeelnemers’), en een recht op vernietiging voor de energieprosument van met de beschermingsregels strijdige overeenkomsten.Zie art. 2.7 e.v. respectievelijk 2.33 e.v. van de concept-Energiewet.

Er bestaat aldus een reëel risico dat de bescherming van de energieprosument onder de Energiewet te beperkt zal zijn, terwijl de energieprosument juist onverminderd beschermingsbehoeftig is. Een dergelijke mismatch tussen behoefte en bescherming is in meerdere opzichten problematisch. De energieprosument kan namelijk enkel een bijdrage leveren aan de verduurzaming van de elektriciteitsmarkt, wanneer hij zijn contractuele rechten en verplichtingen voldoende begrijpt.Baaij & Van Schagen 2022, p. 180. Bovendien wordt de energieprosument bij een ongenoegzame contractuele positie in zijn belangen geschaad. Ik behandel in deze bijdrage daarom de vraag of het energierecht en het consumentencontractenrecht voldoende in de beschermingsbehoefte van de energieprosument voorzien, nu en onder de Energiewet.

Ik behandel deze vraag als volgt. In paragraaf 2 bespreek ik de grotendeels genoegzame bescherming van de energieprosument onder de Elektriciteitswet (E-wet). In paragraaf 3 bespreek ik de veranderingen die de Energiewet daarin aanbrengt. In paragraaf 4 bespreek ik de problematische kwalificatie van de energieprosument binnen het consumentencontractenrecht en consequenties daarvan. Ik sluit af met een pleidooi voor een meer op maat gesneden beschermingsregeling voor de energieprosument.

2.De energieprosument binnen de Elektriciteitswet

De levering van elektriciteit vindt in Nederland plaats aan de hand van een vaste privaatrechtelijke contractuele relatie: de energieleveringsovereenkomst.Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 28982, nr. 5, p. 4. Voor transport en distributie van de elektriciteit wordt een aansluit- en transportovereenkomst (ATO) gesloten tussen een netwerkbedrijf en de afnemer. Ik sta bij de ATO niet nader stil. Op energieleveringsovereenkomsten met afnemers met een aansluiting met een totale maximale doorlaatwaarde van minder dan 3*80 Ampère (kleinverbruikers) is een strak dwingendrechtelijk beschermend kader van toepassing binnen de E-wet. Dat beschermingskader heeft een grotendeels Europeesrechtelijke achtergrond.

2.1.De Europeesrechtelijke bescherming van de energieconsument

De verschillende Elektriciteitsrichtlijnen van de afgelopen decennia verplichten de lidstaten tot de bescherming van ‘consumenten’ van elektriciteit.Zie o.a. art. 10 e.v. Richtlijn (EU) 2019/944 en art. 3 lid 7 Richtlijn 2009/72/EG. Het begrip ‘consument’ omvat binnen de Elektriciteitsrichtlijnen zowel particuliere als (groot)zakelijke afnemers van elektriciteit.S. Lavrijssen, ‘Power to the Energy Consumers’, Eur. Energy Environ. Law Rev. 2017, afl. 12, p. 172-187, p. 174. Het begrip wijkt daarmee af van het consumentenbegrip in het (Europese) consumentencontractenrecht dat uitsluitend natuurlijke personen omvat die handelen voor doeleinden die buiten hun beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen.Vgl. art. 2 lid 1 Richtlijn 2011/83/EU. Binnen de Elektriciteitsrichtlijnen wordt daarom een nader onderscheid gemaakt tussen ‘huishoudelijke afnemers’, ‘niet-huishoudelijke afnemers’ en ‘kwetsbare afnemers’.Art. 1 aanhef en onder 4-5 jo. 28 lid 1 Richtlijn (EU) 2019/944. Dit onderscheid bepaalt welke bescherming door de lidstaten geboden moet worden. Voor kwetsbare afnemers geldt dat lidstaten geacht worden ‘passende maatregelen’ te nemen om eindafnemers te beschermen en te voorzien in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers, waaronder een hoog niveau van consumentenbescherming rond de transparantie van contractuele voorwaarden, algemene informatie en geschilbeslechtingsmechanismen.Art. 28 lid 1 Richtlijn (EU) 2019/944. De definitie van ‘kwetsbare afnemers’ is aan de lidstaten overgelaten.Zie voor de Nederlandse definitie: art. 1 Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit. Voor huishoudelijke afnemers gelden onder meer strengere termijnen rond de wijziging van voorwaarden en een geplande afsluiting van een aansluiting.Vgl. art. 10 lid 4 en 11 Richtlijn (EU) 2019/944.

2.2.De nationaalrechtelijke beschermingsregeling

De verschillende Elektriciteitsrichtlijnen zijn geïmplementeerd in de E-wet, met uitzondering van de (meest recente) Elektriciteitsrichtlijn.Zie art. 71 Richtlijn (EU) 2019/944; Bijlage bij: Kamerstukken II 2021/22, 21109, nr. 253; INFR(2021) 0079. Bij de implementatie van de eerdere Elektriciteitsrichtlijnen stonden onder meer de bescherming van gebonden klanten en de kwaliteit van de dienstverlening centraal. Kamerstukken I 1999/2000, 27018, nr. 1, p. 5, 8. Vgl. S. Pront-van Bommel, ‘De elektriciteitsconsument centraal?’, in: S. Pront-van Bommel (red.), De consument en de andere kant van de elektriciteitsmarkt, Amsterdam: Centrum voor Energievraagstukken UvA 2010, p. 18-61, p. 39-44. De wetgever koos ervoor om enkel die zaken in het sectorale kader te regelen die geen onderdeel vormen van het generieke consumentenrecht binnen het Burgerlijk Wetboek (BW). Kamerstukken II 2003/04, 29372, nr. 3, p. 6-7. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 19-20; Stb. 2008, 397. Art. 95m lid 1 (oud) E-wet luidde: ‘Het is verboden oneerlijke en misleidende verkoopmethoden te hanteren voor de levering en het transport van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid.’ Het oude zesde en zevende lid bevatten vervolgens zwarte lijsten met handelingen die in ieder geval als misleidende of oneerlijke verkoopmethoden werden begrepen. De normen van consumentencontractenrecht – i.h.b. rond oneerlijke handelspraktijken, oneerlijke bedingen en consumentenkoop – zijn immers naast de sectorale normen van toepassing op de energieleveringsovereenkomsten met energieconsumenten die binnen het consumentenbegrip onder het BW vallen.

De toepasselijkheid van de sectorale beschermingsregels haakt niet aan bij de (subjectieve) hoedanigheid van de afnemer van elektriciteit, maar bij de (objectieve) grootte van de aansluiting. Dat werd gedaan in het belang van ‘de helderheid en controleerbaarheid van de regelgeving’. Kamerstukken II 2003/04, 29372, nr. 3, p. 6; Kamerstukken II 2003/04, 28982, nr. 5, p. 4. Zakelijke kleinverbruikers zouden bovendien sterk vergelijkbaar zijn met huishoudelijke kleinverbruikers. Het nadere onderscheid tussen huishoudelijke en niet-huishoudelijke kleinverbruikers doet binnen wet- en regelgeving enkel ter zake in relatie tot afschakeling bij problemen met de voorzieningszekerheid en de behandeling van private netten, waar ik niet nader bij stil sta.Vgl. art. 15 E-wet en de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas.

Het sectorale beschermingskader is primair vormgegeven in hoofdstuk 8 paragrafen 1 tot en met 1c van de E-wet en omvat onder meer een vergunningsplicht voor de levering aan kleinverbruikers in artikel 95a, eerste lid, van de E-wet en de verplichting van artikel 95b, eerste lid, van de E-wet om ‘op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit’ aan kleinverbruikers. Hier zijn duidelijk de eerdergenoemde doelstellingen van de garantie van universele dienstverlening, de bescherming van gebonden klanten, de leveringszekerheid en de kwaliteit van de dienstverlening zichtbaar. Kamerstukken I 1999/2000, 27018, nr. 1, p. 5, 8. Artikel 95m, eerste lid, van de E-wet biedt verdere bescherming en verplicht vergunninghouders om voorwaarden, verbonden aan de leverings- of transportovereenkomst te hanteren die transparant, eerlijk en vooraf bekend zijn en in ieder geval voor het sluiten van de overeenkomst zijn verstrekt en zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal. Bovendien verbiedt het derde lid van dat artikel om kleinverbruikers op zodanige wijze te benaderen ‘dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging’, dit alles op straffe van vernietigbaarheid.Art. 95m lid 1, 3-4 E-wet. Deze regels zijn uitgewerkt in verschillende algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen. Bovendien worden de verschillende regels verder ingevuld binnen wetsinterpreterende beleidsregels (‘richtsnoeren’) van toezichthouder ACM.Te denken valt aan de Richtsnoeren Redelijke Opzegvergoedingen Vergunninghouders (Richtsnoeren ROVER).

2.3.De energieprosument-kleinverbruiker binnen de nationaalrechtelijke beschermingsregeling

De particuliere energieprosument beschikt in de regel over een kleine aansluiting en kwalificeert dus als kleinverbruiker. Daarmee zijn de beschermingsregels voor kleinverbruikers grotendeels van toepassing op de teruglevering van elektriciteit. Nu artikel 95m van de E-wet ook de voorwaarden rond teruglevering bestrijkt, gelden voor de leverancier op dat punt dezelfde (pre)contractuele informatieplichten en plichten tot het hanteren van eerlijke en transparante voorwaarden, inclusief de vernietigingsmogelijkheid voor de energieprosument bij schending van deze plichten door een leverancier. Uitzondering daarop vormt de plicht van artikel 95b, eerste lid, van de E-wet om op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit. Dat artikel strekt zich naar zijn strekking immers niet uit tot teruglevering van elektriciteit. Bijzondere bescherming wordt gevonden in artikel 31c, derde lid, van de E-wet dat de leverancier verplicht een redelijke terugleververgoeding te hanteren. Wat redelijk is, is echter nooit verder uitgewerkt.

Uit bovenstaande volgt dat de energieprosument over voldoende contractuele beschermingsmogelijkheden beschikt. Dat betekent echter niet dat de energieprosument ook in de praktijk geniet van duidelijke en redelijke voorwaarden rond teruglevering, zoals eerder geïllustreerd.

3.De energieprosument binnen de Energiewet

3.1.Kern van de wijzigingen

In de nabije toekomst zal de Energiewet de E-wet vervangen. Dit (nog in voorbereiding zijnde) wetsvoorstel integreert het wettelijke kader onder de Gaswet en de Elektriciteitswet en implementeert onder meer Richtlijn (EU) 2018/2001 (de Hernieuwbare-elektriciteitsrichtlijn), de Elektriciteitsrichtlijn, het Europese ‘Fit for 55’-pakket en delen van het Nederlandse Klimaatakkoord.Concept-MvT Energiewet, p. 4.

Een van de kernonderwerpen van de Energiewet vormt de transitie naar een grotere mate van ‘zelfbeschikking’ voor eindafnemers, mogelijk gemaakt door voortgaande verduurzaming (en bijbehorende technieken), digitalisering en betere meetsystemen binnen het energiesysteem. Ibidem, p. 8-9. De wetgever acht voor de genoemde transitie een faciliterend, en waar mogelijk, stimulerend wettelijk kader noodzakelijk. Ibidem, p. 11. Daarbinnen gaat bijzondere aandacht uit naar het versterken van de positie van de eindafnemer van elektriciteit. Ibidem, p. 25-27. Zie cons. 43-47 Richtlijn (EU) 2019/944. De te scheppen randvoorwaarden zien onder meer op het recht van eindafnemers om zelfopgewekte elektriciteit te verkopen zonder te worden onderworpen aan onevenredige eisen of voorschriften en het aanbieden van leveringsovereenkomsten op basis van een dynamische elektriciteitsprijs.Concept-MvT Energiewet, p. 25. Ik sta uitsluitend stil bij teruglevering van elektriciteit.

De Energiewet introduceert een nieuwe terminologie.Art. 1.1 concept-Energiewet. De ‘afnemer zoals bedoeld in art. 95a, eerste lid, van de E-wet’ wordt een ‘eindafnemer’ en meer specifiek: een ‘huishoudelijke eindafnemer’ of ‘kleine onderneming’ dan wel ‘micro-onderneming’. Deze terminologie sluit nauwer aan op de Europese terminologie dan de huidige terminologie onder de E-wet. Volledig nieuw is het begrip ‘actieve afnemer’. De ‘actieve afnemer’ is de ‘eindafnemer van elektriciteit die binnen zijn eigen installatie geproduceerde elektriciteit verbruikt, opslaat of deze verkoopt of die gebruik maakt van flexibiliteits- of energie-efficiëntiediensten, mits die activiteiten niet zijn belangrijkste commerciële activiteit vormen’. De energieprosument kwalificeert als zodanig.

De Energiewet splitst bovendien de levering en de teruglevering van elektriciteit in een tweetal (verplichte) overeenkomsten: de ‘leveringsovereenkomst’ en de ‘terugleveringsovereenkomst’.Art. 2.7 respectievelijk 2.33 concept-Energiewet. Dit zou de actieve eindafnemer meer zelfbeschikking geven, omdat het voor hem zo mogelijk wordt om voor de teruglevering van elektriciteit overeenkomsten te sluiten met een of meerdere marktpartij(en) (zogeheten marktdeelnemers) naar keuze.Concept-MvT Energiewet, p. 30, 39-40, 165, 195-196. De actieve afnemer zou daarbij jegens de marktdeelnemer grotendeels dezelfde bescherming genieten op het gebied van duidelijke en transparante overeenkomsten, overstappen, opzeggen, factureren en rechtsbescherming als de ‘reguliere’ huishoudelijke eindafnemer jegens diens leverancier geniet, aldus de wetgever. Ibidem, p. 40. Op deze aanname valt echter het nodige af te dingen.

3.2.De energieprosument en de leveringsovereenkomst

De leveringsovereenkomst volgt grotendeels de regels zoals die ook golden voor de energieleveringsovereenkomst, maar kennen een meer gelaagd toepassingsbereik dat afhankelijk is van de grootte van de aansluiting en de kwalificatie als huishoudelijke afnemer of micro-onderneming dan wel kleine onderneming. Ibidem, p. 32-34. Voor huishoudelijke eindafnemers wijzigt echter weinig. De regels rond het handelen van de vergunninghoudende leverancier, facturering, geschilbeslechting en klachtenafhandeling, vrije leverancierskeuze, overstapvergoedingen, verschillende (pre)contractuele informatieplichten en een bijbehorend recht op vernietiging in geval van schendingen van deze regels worden namelijk behouden voor huishoudelijke eindafnemers.Zie art. 2.7, 2.11-2.12, 2.14, 2.17-2.31 en 2.67 concept-Energiewet. Micro-ondernemingen delen deze rechten. Bovendien worden de regels rond overeenkomsten op afstand, oneerlijke handelspraktijken en de zwarte en grijze lijst expliciet van toepassing verklaard op leveringsovereenkomsten met micro-ondernemingen.Zie art. 2.13 concept-Energiewet; concept-MvT Energiewet, p. 30.

3.3.De energieprosument en de terugleveringsovereenkomst

Op de terugleveringsovereenkomst is een beperktere beschermingsregeling van toepassing. De terugleveringsovereenkomst kwalificeert namelijk als een ‘aggregatieovereenkomst’ en valt daarmee onder de regels van Afdeling 2.3 van de Energiewet.Art. 1.1 concept-Energiewet. Het sluiten van terugleveringsovereenkomsten staat open voor alle marktpartijen (die worden aangeduid als ‘marktdeelnemers’), zonder bijbehorende vergunningplicht. In de praktijk zal in de meeste gevallen echter gecontracteerd worden met een marktdeelnemer die tevens energieleverancier is.Concept-MvT Energiewet, p. 39. Aangezien leveranciers voor al hun activiteiten onder generiek gedragstoezicht staan, beschikt de energieprosument in dat geval over aanvullende (indirecte) bescherming.Zie art. 2.19 e.v. concept-Energiewet.

Het volgende uit Afdeling 2.3 is relevant. Artikel 2.3, vierde lid, van de Energiewet verplicht de marktdeelnemer die een aggregatieovereenkomst sluit, er zorg voor te dragen dat de (aggregatie)overeenkomst transparant en volledig is, is gesteld in begrijpelijke taal, en voor het sluiten ervan wordt verstrekt aan de actieve afnemer. Bovendien is de marktdeelnemer gehouden om periodiek en kosteloos een factuur te verstrekken, alsmede de actieve afnemer periodiek en kosteloos over zijn verkochte elektriciteit of geleverde diensten te informeren.Art. 2.34 lid 1 concept-Energiewet. Verder is de marktdeelnemer gehouden een eindafrekening te verstrekken binnen een te bepalen termijn.Art. 2.36 concept-Energiewet. Tot slot mag een marktdeelnemer geen opzegvergoeding in rekening brengen, behalve in geval van een tussentijdse opzegging van een aggregatieovereenkomst voor bepaalde duur en een vast overeengekomen prijs of vast overeengekomen kosten, en de opzegvergoeding in de aggregatieovereenkomst is opgenomen.Art. 2.37 lid 1 concept-Energiewet. In dat geval moet de marktdeelnemer de actieve afnemer in de regel wel faciliteren bij een overstap naar een andere marktdeelnemer, met inachtneming van de regels rond opzegvergoedingen en overige overstapgerelateerde kosten.Art. 2.38 lid 1 en art. 2.39 lid 1 concept-Energiewet.

Interessant is vooral wat in Afdeling 2.3 ontbreekt. Een vergunningplicht voor marktdeelnemers ontbreekt. Bovendien geven schendingen van bovengenoemde regels de actieve afnemer geen recht op vernietiging van de overeenkomst. Schendingen van deze regels kunnen dus enkel door de ACM worden gesanctioneerd, of door een actieve afnemer bijvoorbeeld worden aangevoerd ter ondersteuning van een vordering wegens wanprestatie.Art. 5.16 en 5.18-5.20 concept-Energiewet resp. 6:74 BW. Het ontbreekt daarmee aan een effectieve civielrechtelijke remedie voor de energieprosument.De noodzaak tot een effectieve remedie is uitvoerig beschreven, vgl. I.V. Aronstein, ‘Wo viel Licht ist, ist starker Schatten?’, MvV 2019, afl. 7/8, p. 235-245, p. 235-236. Dit wordt slechts ten dele gecompenseerd door de verplichting voor marktdeelnemers om in een ‘transparante, kosteloze en eenvoudige’ interne klachtenprocedure te voorzien, welke verplichting in de eerdere conceptversies overigens nog ontbrak. Zie art. 2.35 concept-Energiewet.

Met name het gebrek aan een specifiek vernietigingsrecht bij schendingen van de contractuele regels van de Energiewet rond teruglevering lijkt problematisch, nu dit de energieprosument aanzienlijk in zijn gunstige processuele positie beperkt. Tot dusver kon de energieconsument altijd terugvallen op de regels van consumentencontractenrecht. Het is echter maar de vraag of de energieprosument dit met betrekking tot de terugleveringsovereenkomst ook kan. Ik bespreek dit nader in paragraaf 4.2.

4.De energieprosument binnen het consumentencontractenrecht

4.1.Het samenspel tussen energierecht en consumentencontractenrecht

De bescherming van de energieconsument heeft vorm gekregen langs twee wegen: het beschermend energierecht en het generieke consumentencontractenrecht. Deze beide normenstelsels zijn nevengeschikt en worden afzonderlijk van elkaar toegepast, waarbij oog moet worden gehouden voor de op delen van het Europese consumentencontractenrecht beoogde maximumharmonisatie.Vgl. CBb 31 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:91, r.o. 3.3. De ACM hanteerde in haar handhavingspraktijk rond de redelijkheid van opzegvergoedingen in de zin van artikel 95m, van de E-wet (en artikel 52b, van de Gaswet) echter geruime tijd het consumentenbegrip uit het consumentencontractenrecht ter bepaling van het te hanteren beschermingsniveau: artikel 95m, van de E-wet werd strenger uitgelegd in relatie tot consument-kleinverbruikers dan in relatie tot andere kleinverbruikers. Hetzelfde opzegvergoedingsbeding kon dus tegelijkertijd zowel in overeenstemming zijn met artikel 95m, van de E-wet, als daarmee strijdig, wat grond biedt voor handhavend optreden door ACM.

Recentelijk is in lagere jurisprudentie echter geoordeeld dat het differentiëren tussen consumenten en zakelijke kleinverbruikers niet voorzienbaar was gelet op de wetstekst en wetsgeschiedenis van de genoemde bepalingen en dat de ACM op dat punt dus niet handhavend mocht optreden.Rb. Rotterdam 20 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:186, r.o. 10-11. Een dergelijk onderscheid had moeten worden vastgelegd in een ministeriële regeling, aldus de rechtbank Rotterdam. Ibidem, r.o. 12. De rechtbank maakte hiermee – vooralsnog definitiefVolgens de ACM onderstreept de uitspraak ‘het belang van duidelijke en precieze begripsafbakening’ in wetgeving, hetwelk niet tot haar taak behoort. Zie: UHT ACM bij de concept-Energiewet, p. 3, beschikbaar via: acm.nl/nl/publicaties/uht-conceptwetsvoorstel-energiewet. – een einde aan eerdere (lagere) jurisprudentie waarin de handelswijze van de ACM wel werd toegestaan.Voor de invulling van het consumentenbegrip in art. 2 Richtsnoeren ROVER werd aangesloten bij het consumentenbegrip van de Richtlijn OHP, vgl. Rb. Rotterdam 30 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8487, r.o. 19.2; Rb. Rotterdam 28 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9379, r.o. 3.8-3.9. Zie voor de recente uitspraak: Rb. Rotterdam 20 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:186. Het beschermend energierecht en het consumentencontractenrecht zijn en blijven vooralsnog dus gescheiden systemen, waarvan de toepassing onafhankelijk gebeurt van de kwalificatie onder het andere stelsel. Divergentie van normen is daarmee mogelijk, wat onduidelijkheid voor de energieprosument rond haar contractuele rechten en plichten vergroot. Ik sta nader stil bij het consumentencontractenrecht.

4.2.De energieprosument en het Europese consumentenbegrip

In de afgelopen decennia zijn verschillende Europese consumentenrechtelijke richtlijnen vastgesteld en geïmplementeerd, die vergaand ingrijpen in contractuele verhoudingen met consumenten, onder meer op de elektriciteitsmarkt.Vgl. C.E. Drion, ‘Europese consumentenbescherming’, NJB 2014/1, afl. 1, p. 5; J.G.J. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, AA 2009, afl. 6, p. 380-387, p. 384. Te denken valt aan de Richtlijn oneerlijke bedingen, de Richtlijn consumentenrechten, de Richtlijn OHP en recentelijk de Richtlijn modernisering consumentenrecht en de hernieuwde Richtlijn consumentenkoop. Van de regeling consumentenkoop zijn, gelet op artikel 7:5, vijfde lid, BW, de artikelen 7:9 (inzake levering), 7:11 (inzake de risicoverdeling tussen koper en verkoper) en 7:19a BW (inzake de gevolgen van het uitblijven van leveringen) niet van toepassing op energieleveringsovereenkomsten.Vgl. M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Monografieën BW, deel B65b), Deventer: Kluwer 2019, aant. 10.

De toepasselijkheid van het consumentencontractenrecht is steeds afhankelijk van de beantwoording van één essentiële vraag: ‘Wie is consument?’Vgl. het gelijknamige artikel: M.Y. Schaub, ‘Wie is consument?’, TvC 2017, afl. 1, p. 30-40, p. 30. Een eenduidig consumentbegrip ontbreekt. Aangenomen wordt dat een ‘natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf’, of ‘handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’, kwalificeert als consument. Ibidem, p. 30-31. Vgl. art. 6:193a lid 1 onder a BW en 7:5 lid 1 BW. Het verschil tussen beide definities is tekstueel.Asser/Hijma 7-I 2019/112. De kwalificatie past bij de klassieke kijk op consumentenbescherming.Vgl. C.M.D.S. Pavillon, ‘De erfpachter als consument?’, WPNR 2022, afl. 7364, p. 221-226, p. 222. De consument bevindt zich ten opzichte van een handelaar in een zwakkere positie, ‘in die zin dat hij als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij moet worden beschouwd’, aldus het Europese Hof,HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, ECLI:EU:C:2018:808, r.o. 34 (Kamenova). Vgl. HvJ EU 3 oktober 2013, C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634, r.o. 35 (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs); HvJ EU 17 mei 2018, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320, r.o. 54 (Karel de Groot Katholieke Hogeschool Antwerpen). wat een ongelijkheid creëert die enkel kan worden opgeheven ‘door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om’.HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, ECLI:EU:C:2006:675, r.o. 26 (Mostaza Claro).

Uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof volgt dat voor de kwalificatie als consument ‘alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen’ van belang zijn.HvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, r.o. 23 (Costea). Het anderszins subjectieve begrip wordt hierdoor deels geobjectiveerd, nu de beoordeling losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt.Ibidem, r.o. 21. Advocaat-Generaal Cruz Villalón spreekt treffend over een ‘objectief en functioneel begrip (…) dat situationeel wordt gedefinieerd, dat wil zeggen, in relatie tot een specifieke rechtshandeling’.A-G Cruz Villalón 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:271, r.o. 28; HvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, NJ 2016/339, m.nt. M.B.M. Loos, aant. 2-3 (Costea). Weer anders geformuleerd: de rechter zal moeten onderzoeken ‘of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf’.HvJ EU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772, r.o. 27 (Tarcău), en HvJ EU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700, r.o. 32 (Dumitraş). Vgl. omgekeerd voor de kwalificatie als ‘handelaar’: HvJ EU 17 mei 2018, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320, r.o. 55 (Karel de Groot Katholieke Hogeschool Antwerpen) en HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, ECLI:EU:C:2018:808, r.o. 35 (Kamenova). De formulering van de overeenkomst is in dit kader niet doorslaggevend.Vgl. Rb. Rotterdam 30 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8487, r.o. 19.8; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, r.o. 3.4.2 (Nationale Nederlanden); Asser/Hijma 7-I 2019/115.

De klassieke dichotomie tussen overeenkomsten gesloten voor privédoeleinden en voor zakelijke doeleinden verhoudt zich lastig met natuurlijke personen die niet enkel diensten of goederen afnemen, maar incidenteel zelf een product of een dienst leveren aan andere consumenten of handelaren. Voor dergelijke personen is in de literatuur recentelijk veel aandacht.Vgl. V. Mak, De prosument en de digitale economie, Een verkenning van het privaatrecht van de toekomst (oratie Leiden), Universiteit Leiden 2021; W.H. van Boom, ‘Marktpraktijkenrecht – over ongeoorloofde mededingings- en contracteerpraktijken tussen ondernemingen’, in: C.M.D.S. Pavillon & W.H. van Boom, Privaatrechtelijke bescherming herijkt. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2021, Zutphen: Uitgever Paris 2021, p. 115-201; T. Hartlief, ‘Kooplieden in het recht’, NJB 2018/1236, afl. 25, p. 1775. De kwalificatie als consument is bij deze groep niet evident en de bescherming van deze natuurlijke personen dus ook niet.Vgl. Mak 2021, p. 5-6. Het toont de kwetsbaarheid van de categoriale benadering van de ‘gemiddelde’ consument in het consumentencontractenrecht.Vgl. C.M.D.S. Pavillon, ‘De zzp’er verdient betere bescherming maar welke bescherming precies?’, TvC 2019, afl. 3, p. 102-105. Deze kwetsbaarheid blijkt duidelijk wanneer wij kijken naar de kwalificatie van de energieprosument binnen het consumentencontractenrecht. Ook de wetgever lijkt dit (weliswaar impliciet) te erkennen, gelet op de meest recente concept-MvT. De in de eerdere versie van de UHT opgenomen (en in de literatuur gedeeldeBaaij & Van Schagen 2022, p. 179-180.) vaststelling dat het nationale en Europese consumentencontractenrecht van toepassing zijn op de energieprosument voor wie het opwekken van duurzame energie niet de belangrijkste economische activiteit betreft, lijkt namelijk geschrapt.Zie de concept-MvT (versie UHT), p. 29.

In de (Europese) jurisprudentie zijn meerdere indicatoren geformuleerd voor de kwalificatie als consument of handelaar, met name in het Kamenova-arrest. Dit arrest betrof een natuurlijk persoon die verschillende producten doorverkocht op een online marktplaats.Mak 2021, p. 5. Het Europese Hof formuleerde verschillende gezichtspunten bij de beoordeling of een natuurlijk persoon ‘in het kader van zijn han-dels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit’ handelt. Dit betreft onder meer: of verkoop op georganiseerde wijze plaatsvindt, of de verkoop een winstoogmerk heeft, of de verkoper beschikt over informatie en technische vaardigheden waarover de consument niet noodzakelijk beschikt, waardoor hij zich in een gunstigere positie bevindt dan de particulier, of de verkoper btw-plichtig is, alsmede of de verkoop met een zekere regelmaat of frequentie en/of gelijktijdig met zijn commerciële of beroepsactiviteit plaatsvindt.HvJ EU 4 oktober 2018, C-105/17, ECLI:EU:C:2018:808, r.o. 38 (Kamenova). Deze gezichtspunten zijn noch uitputtend, noch uitsluitend. Ibidem, r.o. 39.

Jurisprudentie rond de consumentenrechtelijke kwalificatie van de energieprosument ontbreekt volledig. In verschillende ‘uitspraken’ van de Geschillencommissie Energie (Geschillencommissie) wordt de energieprosument desalniettemin behandeld als consument, ook wanneer het gaat om geschillen inzake (de voorwaarden rond) teruglevering.Zie art. 1 en 3 van het Reglement Geschillencommissie Energie, beschikbaar via: degeschillencommissie.nl/wp-content/uploads/eng-sgc-reglement.pdf. Vgl. Geschillencommissie Energie 26 februari 2019, zaak 121806 en Geschillencommissie Energie 19 oktober 2020, zaak 33842/38745. Deze uitspraken zijn echter schaars en de Geschillencommissie licht deze kwalificatie niet toe.Vgl. Baaij & Van Schagen 2022, p. 180-182. De kwalificatie van de energieprosument en specifiek het terugleveren als handels- of privé-activiteit is dus onzeker.

In relatie tot het verbruik van elektriciteit is voor de kwalificatie van de afnemer als ‘consument’ altijd aangehaakt bij het gebruiksdoel. De energieleverancier moet zich van het beoogde verbruiksdoel van de afnemer vergewissen om te bepalen of met een consument of met een zakelijke partij wordt gecontracteerd.Rb. Rotterdam 30 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8487, r.o. 19.8. Deze toets lijkt niet op te gaan voor teruglevering, nu de teruglevering mede een geldelijk voordeel genereert voor de energieconsument. Onduidelijk is dus welke beoordelingsmaatstaf zal moeten worden aangelegd.

Voorop staat dat met teruglevering een zeker voordeel wordt beoogd. Het voordeel bestaat grotendeels uit bespaarde verbruikskosten door toepassing van de salderingsregeling en in mindere mate uit de (doorgaans geringe) terugleververgoeding. Het eerste type voordeel is niet anders dan het voordeel uit de aanschaf van isolatiemateriaal: anders gemaakte verbruikskosten worden voorkomen. Het tweede type voordeel heeft een ander karakter. Er is bij teruglevering immers sprake van structurele verkoop, tegen een vaste vergoeding (de terugleververgoeding), waarover btw verschuldigd is. Dat de energieprosument verplicht aan zijn eigen leverancier teruglevert, doet aan het georganiseerde karakter van teruglevering niet af. Of de energieprosument hierbij een winstoogmerk heeft, is bovendien niet doorslaggevend.HvJ EU 17 mei 2018, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320, r.o. 51 (Karel de Groot Katholieke Hogeschool Antwerpen). Waar een terugleververgoeding wordt ontvangen, bestaat dus goede grond om te oordelen dat de energieprosument voor dat deel niet voor privédoeleinden handelt. Zolang de terugleververgoeding slechts een klein deel van het genoten voordeel betreft, lijkt het beperkte handelsoogmerk echter niet te prevaleren boven het salderen en de uitgespaarde verbruikskosten.

Naarmate de salderingsregeling wordt afgebouwd, zal de (hoogte van de) terugleververgoeding in waarde toenemen en het aantal energieprosumenten dat een terugleververgoeding ontvangt in overeenkomstige mate stijgen. Kamerstukken II 2021/22, 29023, nr. 281. Vgl. F. Schilder & M. van der Staak, Woonlastenneutraal koopwoningen verduurzamen, Den Haag: Planbureau voor de Leefomgeving 2020, p. 20, 23-26. De leverancierskeuze zal voor de energieprosument niet langer hoofdzakelijk gekleurd worden door de hoogte van de energietarieven, maar mede door de voorwaarden rond en de hoogte van de terugleververgoeding.Vgl. ACM Energiemonitor 2022, p. 26. Op dat punt wordt dan ook een toegenomen concurrentie tussen leveranciers verwacht.Deze concurrentie is er al, zie de voetnoten 13 tot en met 15. Het wordt in die situatie lastiger om vast te houden aan de notie dat teruglevering overwegend voor privédoeleinden geschiedt. Aannemelijk is dus dat naarmate het belang van de terugleververgoeding voor de energieprosument groter is, eerder gesproken kan worden van een handelsoogmerk.

Zelfs wanneer de energieprosument geacht kan worden een handelsoogmerk te hebben bij teruglevering, is kwalificatie als consument onverminderd mogelijk. De energieprosument sluit de energieleveringsovereenkomst voor een belangrijk deel immers ook af ten behoeve van de afname van elektriciteit voor privégebruik.

4.3.De complexiteit van het gemengde karakter van de energieleveringsovereenkomst

De energieleveringsovereenkomst heeft een gemengd karakter. Dat gemengde karakter is te wijten aan de twee activiteiten die de energieprosument binnen deze overeenkomst verricht: teruglevering en verbruik van elektriciteit. De energieleveringsovereenkomst valt aldus uiteen in een terugleverdeel en een verbruiksdeel. Het is mogelijk om de energieleveringsovereenkomst te zien als een samenstel van twee van elkaar te splitsen (deel)overeenkomsten.Vgl. over een samenstel van overeenkomsten: HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.4.2 (Lindorff/Statia). Het is echter evenwel mogelijk om een onverbrekelijk verband aan te nemen tussen de beide delen. Beide benaderingen leiden tot andere uitkomsten. Ik sta hier nader bij stil.

De energieleveringsovereenkomst ziet – in relatie tot een energieprosument – in de kern op het faciliteren van de levering van elektriciteit door een energieleverancier en de teruglevering aan deze leverancier door de energieprosument. Op wie betalingsverplichtingen rusten, wordt bij een vast contract jaarlijks op een afgesproken moment vastgesteld op basis van het jaarsaldo aan opgewekte en verbruikte elektriciteit.Art. 2 Besluit factuur en verbruiks- en indicatief kostenoverzicht energie. Bij een positief saldo is de energieprosument gehouden te betalen; bij een negatief saldo de energieleverancier. Veel energieleveranciers verlangen in de praktijk echter van hun klanten dat zij maandelijks een termijnbedrag betalen. Daartoe wordt een schatting van het jaarlijkse saldo gemaakt, ook in gevallen waarin de jaarlijkse opwek (mogelijk) het jaarlijkse verbruik overstijgt.Vgl. art. 12.2 van de door verschillende leveranciers gehanteerde ‘Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2019’. De energieprosument is in de regel dus gehouden om verschillende maandelijkse termijnbedragen (voorschotten) te betalen, ten aanzien waarvan hij ook in verzuim kan geraken. Verrekening van uitstaande termijnbedragen met nog van de leverancier te ontvangen sommen is bovendien doorgaans uitgesloten, behoudens voorafgaande toestemming van de leverancier.Vgl. art. 12.4 van de genoemde algemene voorwaarden. Deze voorwaarde is overigens mogelijk onredelijk bezwarend, gelet op art. 6:237 onder g BW, zie: Baaij & Van Schagen 2022, p. 187.

Het feit dat de daadwerkelijke te betalen of ontvangen som (de hoofdprestatie) bepaald wordt door het saldo tussen teruglevering en verbruik wijst erop dat het terugleverdeel en het verbruiksdeel onlosmakelijk verbonden zijn. Op jaarbasis zijn beide elementen immers noodzakelijk om de (wettelijk verplichte) salderingsregeling goed toe te passen en de uiteindelijke energielasten voor de energieprosument te berekenen. Bovendien betrekt de energieleverancier de geschatte opwek bij de berekening van de maandtermijnen (die immers fungeren als voorschot op de jaarlijkse eindsom).Vgl. art. 12.2 van de eerdergenoemde algemene voorwaarden.

Daar valt echter tegenin te brengen dat dit systeem in de praktijk anders loopt. Energieleveranciers verlangen doorgaans de maandelijkse betaling van een termijnbedrag en hebben verrekening van deze bedragen met eventuele te ontvangen sommen uitgesloten. Dat wijst erop dat teruglevering en verbruik los van elkaar kunnen én moeten worden gezien. De energieleveringsovereenkomst is in dat geval sterk vergelijkbaar met die van het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ binnen de mobieltjes-jurisprudentie.I.h.b. de prejudiciële beslissing inzake Lindorff/Statia: HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 (Lindorff/Statia). Die overeenkomst werd immers geacht uit twee onderdelen (toestelkosten en abonnementskosten) te bestaan, die tezamen het uiteindelijke door de afnemer te betalen maandelijkse bedrag bepalen (all-in-prijs). Deze beide onderdelen werden wat betreft de uitoefening van consumentenrechten gescheiden behandeld. Ik sta hier nader bij stil.

De beoordeling of een overeenkomst beantwoordt aan de bepalingen van verschillende wettelijke regelingen dient volgens de Hoge Raad plaats te vinden aan de hand van de te bestuderen ‘overeenkomst’.Ibidem, r.o. 3.4.2. Uit die beoordeling volgde dat het ‘toesteldeel’ als een koop op afbetaling, en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst moest worden beschouwd.Ibidem, r.o. 3.4.2-3.5.2. Als zodanig raakte de uitoefening van het (consumentenrechtelijke) vernietigingsrecht wegens schending van die regels binnen het toesteldeel in beginsel – in lijn met artikel 3:41 BW – het abonnementsdeel niet.Ibidem, r.o. 3.6. De Hoge Raad had hierbij bijzondere aandacht voor de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid vanuit het perspectief van de consument, die in de regel immers aannam dat een deel van de betaalde all-in-prijs zag op de afbetaling van het toestel.Ibidem, r.o. 3.5.2. De stelling van de telefoonprovider dat de telefoon om niet werd verstrekt en de consument enkel voor de abonnementskosten betaalde, werd aldus gepasseerd. Ibidem, r.o. 3.4.2.

Het belang dat de Hoge Raad hechtte aan de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid wijst in de richting van een integrale benadering van teruglevering en verbruik. Saldering geschiedt in de regel jaarlijks, maar wordt door verschillende energieleveranciers inmiddels op maandelijkse basis toegepast.Aanhangsel HandelingenII 2021/22, nr. 3465. Onduidelijk is echter of dit in overeenstemming is met art. 31c van de E-wet en de regeling oneerlijke bedingen. Vgl. rond de toelaatbaarheid van eenzijdige wijzigingen van algemene voorwaarden in energieleveringsovereenkomsten: S.T. Kalisvaart, ‘Oneerlijke wijzigingsbedingen in energieleveringsovereenkomsten’, WPNR 2022, afl. 7531 (aanstaand). Het onlosmakelijke verband tussen teruglevering en verbruik is daarmee verder op de voorgrond getreden. Desalniettemin zal de energieprosument doorgaans voor een belangrijk deel letten op het verbruik achter de meter en de hoogte van het termijnbedrag. Voor beide benaderingen zijn aldus argumenten denkbaar. In het navolgende bespreek ik daarom de consequenties en wenselijkheid van de integrale en de gesplitste benadering.

4.4.De consequenties van de integrale benadering

De integrale benadering gaat uit van de energieleveringsovereenkomst als één overeenkomst, die deels voor privé(verbruik) en deels voor handelsdoeleinden (teruglevering) wordt verricht. In dergelijke gevallen moet worden vastgesteld welke doeleinden prevaleren. Indien het handelsoogmerk namelijk zo beperkt is ‘dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst’, kan de energieleveringsovereenkomst nog als consumentenovereenkomst worden gekwalificeerd (en de energieprosument voor het geheel dus als consument).Vgl. Rb. Rotterdam 30 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8487, r.o. 19.6; HvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, r.o. 20 (Costea). Vgl. cons. 17 Richtlijn 2011/83/EU. Als de verhouding tussen de privé- en zakelijke doeleinden ruwweg gelijk is, worden de privédoeleinden geacht te prevaleren.Schaub 2017, p. 37; Asser/Hijma 7-I 2019/117. Hijma meent dat indien het privégebruik en zakelijke gebruik ruwweg gelijk zijn, het ‘consumentengehalte’ van de overeenkomst ‘zo hoog is dat de betiteling consumentenkoop en de daaraan verbonden gevolgen (…) in de regel gerechtvaardigd zijn’.

Deze vaststelling vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder het opgesteld vermogen en de eigen elektriciteitsbehoefte. Afhankelijk van de vraag of het verbruikssaldo positief (de energieprosument betaalt) of negatief is (de energieprosument ontvangt een vergoeding), ligt het zwaartepunt bij het verbruik of teruglevering en kwalificeert de energieprosument dus als consument of niet. Aangezien het opgesteld vermogen veelal is afgestemd op het eigen verbruik (waardoor de terugleververgoeding beperkt of niet aanwezig is) zal het jaarsaldo in de meeste gevallen uitvallen in de richting van de leverancier: de energieprosument moet betalen. Dat effect wordt bovendien versterkt naarmate de salderingsregeling wordt afgebouwd, waardoor niet langer 100% van de opgewekte elektriciteit kan worden weggestreept tegen de afgenomen elektriciteit. Kamerstukken II 2021/22, 29023, nr. 281. Aldus overheersen de privédoeleinden en kwalificeert de energieprosument voor het geheel als consument. Een wenselijke situatie gelet op diens zwakke contractuele positie.

4.5.De consequenties van de gesplitste benadering

De gesplitste benadering gaat uit van de energieleveringsovereenkomst als een tweetal (deel)overeenkomsten, waarvan het verbruiksdeel volledig voor privédoeleinden is overeengekomen en het terugleverdeel volledig voor handelsdoeleinden. Wat betreft de (voorwaarden rond) teruglevering zou de energieprosument dan niet als consument kwalificeren en wat betreft de (voorwaarden rond) verbruik van elektriciteit wel. Aldus zouden op de verschillende onderdelen van de energieleveringsovereenkomst verschillende regelingen van toepassing zijn. Een dergelijke situatie wordt doorgaans onwenselijk gevonden.

De vergelijking dringt zich op met de inruil van auto’s bij de aanschaf van nieuwe auto’s. Ook bij de inruil van een auto wordt immers een goed geleverd, tegen een vergoeding, die verrekend wordt met de te betalen koopprijs voor de levering van een goed.Vgl. Rb. Midden-Nederland 23 oktober 2019, ECLI:NL:RBMNL2019:4923, r.o. 4.2. Oorspronkelijk riep deze rechtsverhouding de vraag op of de regels inzake koop, of juist de regels inzake ruil de rechtsverhouding zouden moeten beheersen. De wetgever heeft in dat kader overwogen dat het onaanvaardbaar is dat een deel van de overeenkomst aan andere regels onderworpen zou zijn dan het andere, of dat verschillende regels toepasselijk zouden zijn naar gelang men de overeenkomst ruil met betaling van een toegift dan wel koop met inruil noemt.Parl. Gesch. Boek 7 1990, p. 299; Asser/Hijma 7-I 2019/9.

Hoewel bovengenoemde vooral zag op de toepasselijkheid van de koopregeling in plaats van de toen geldende regeling rond ruil, gaat dezelfde gedachte op in relatie tot de toepasbaarheid van de regels van het generieke consumentencontractenrecht. De energieprosument doorziet de juridische werkelijkheid naar waarschijnlijkheid immers niet en zal dus niet begrijpen waarom hij bij een deel van dezelfde overeenkomst wel en bij een ander deel niet op zijn consumentenrechten kan vertrouwen. Zeker waar het handelsoogmerk kleiner is (de energieprosument heeft minder opgesteld vermogen), lijkt de diskwalificatie als consument minder aan te sluiten bij de feitelijke positie en beschermingsbehoefte van de energieprosument. Deze mindere positie wordt slechts ten dele gemitigeerd door de consumentenrechtelijke bepalingen van de E-wet, en de eventuele reflexwerking van de zwarte en grijze lijst via de open norm van artikel 6:233, onderdeel a BW.Reflexwerking ligt volgens Loos bij overeenkomsten met een ‘duaal (zakelijk en particulier) gebruik’ voor de hand, zie: Loos 2019, aant. 13. Vgl. Schaub 2017, p. 37-38. Bovendien noemen enkele auteurs de mogelijke (beperkte) reflexwerking van (delen van) de regeling inzake consumentenkoop, bijvoorbeeld rond de klachttermijn van artikel 7:23 BW, al dan niet via artikel 6:248 BW.Vgl. M.B.M. Loos, ‘De (voorgestelde) omzetting Richtlijnen verkoop goederen en digitale inhoud’, TvC 2021, afl. 4, p. 216-228,

p. 219-220. Een gesplitste benadering is dus weinig wenselijk vanuit het perspectief van de energieprosument, die bij teruglevering over minder bescherming zal beschikken dan binnen dezelfde overeenkomst met betrekking tot verbruik van elektriciteit.

4.6.De energieprosument en de terugleveringsovereenkomst

Onder de toekomstige Energiewet speelt de discussie rond het karakter van de energieleveringsovereenkomst niet. De wetgever is immers voornemens het verbruiksdeel onder te brengen in de leveringsovereenkomst en het terugleverdeel in de terugleveringsovereenkomst. De wetgever benadert verbruik en teruglevering dus gesplitst. Dat is ook logisch, nu de energieprosument hierdoor in staat wordt gesteld om aan verschillende marktpartijen terug te leveren. Een mogelijkheid die het huidige recht niet biedt.Art. 31c E-wet spreekt immers over ‘de leverancier’. Bij de leveringsovereenkomst zal de energieprosument zijn kwalificatie als ‘consument’ behouden; bij de terugleveringsovereenkomst lijkt hij – zeker naarmate de salderingsregeling zal worden afgebouwd – niet langer in alle gevallen als zodanig te kwalificeren.

Wat betreft de toepasselijkheid van delen van het consumentencontractenrecht geldt wat hierboven onder de paragrafen 4.2 tot en met 4.5 is besproken. Veel van de ‘weggevallen’ bescherming lijkt te worden gecompenseerd door reflexwerking van consumentenrechtelijke normen. Tegelijkertijd verslechtert de positie van de energieprosument onder de Energiewet wel, nu voor zogenoemde aggregatieovereenkomsten, zoals de terugleveringsovereenkomst, een beperkter sectoraal beschermingskader geldt dan voor leveringsovereenkomsten.Zie afd. 2.3 van de concept-Energiewet. De beschermingsregels met betrekking tot aggregatieovereenkomsten als de terugleveringsovereenkomst zijn immers beperkt tot (pre)contractuele informatieplichten, regels rond oneerlijke bedingen, overstapvergoedingen en de toegang tot een laagdrempelig klachtenmechanisme. Een recht op vernietiging van de overeenkomst bij schending van bovengenoemde regels ontbreekt echter. Een voor de energieprosument onwenselijke situatie.

5.De energieprosument klem tussen sectorale en generieke consumentenbescherming

De activering van de eindafnemer van elektriciteit speelt een belangrijke rol binnen de verduurzaming van de elektriciteitssector. Een transitie van energieconsument naar energieprosument wordt nodig geacht. Om deze transitie succesvol te laten zijn, moeten de beschermingsbehoefte van de energieprosument en de genoten bescherming in balans zijn. Deze bijdrage toont dat de juiste balans nog niet is gevonden. Bovendien moet de energieprosument zijn contractuele rechten en plichten voldoende begrijpen. Zowel de beschermingsregels van het energierecht, als die van het consumentencontractenrecht schieten op punten namelijk tekort, terwijl beide stelsels nodig zijn voor een genoegzaam beschermingsniveau.

Hoewel de huidige Elektriciteitswet rond teruglevering voorziet in vergaande en genoegzame bescherming, is de situatie onder de toekomstige Energiewet minder rooskleurig. Het gebrek aan een vernietigingsrecht bij schendingen van de op terugleveringsovereenkomsten van toepassing zijnde beschermingsregels beperkt de energieprosument aanzienlijk in zijn rechten. Onduidelijk is waarom de wetgever hiertoe over wenst te gaan. Aanpassing van de Energiewet lijkt nodig om de activering van de energieconsument succesvol te laten zijn.

Voorts verhoudt het dubbele karakter van de energieprosument zich slecht tot het Europese consumentenbegrip. De teruglevering van elektriciteit kan onder omstandigheden immers beschouwd worden voor handelsdoeleinden te geschieden, wat bij een gesplitste benadering van de energieleveringsovereenkomst maakt dat de energieprosument in relatie tot (de voorwaarden rond) teruglevering niet als consument kwalificeert. Het risico hierop neemt toe naarmate de salderingsregeling wordt afgebouwd. Voorzienbaar is dat deze bescherming, wat betreft teruglevering van elektriciteit, onder de Energiewet mogelijk zelfs helemaal zal wegvallen. Dit wordt waarschijnlijk slechts ten dele gecompenseerd door de verwachte reflexwerking van delen van het consumentencontractenrecht op de voet van artikel 6:233 BW. Een gegeven is dat evenwel niet.

Het uitblijven van een integrale kijk op de bescherming van de energieprosument kan de activering van de energieconsument in onwenselijke mate remmen. Sectorale en generieke beschermingsregels zullen moeten worden aangepast. Het dubbele karakter en de specifieke kwetsbaarheden van de energieprosument moeten worden geadresseerd. De concept-Energiewet slaagt hier nog onvoldoende in. Ook het Europese consumentenbegrip blijkt onvoldoende inclusief om de nodige bescherming te bieden. Tijd dus voor een transitie in het denken over consumentenbescherming op de elektriciteitsmarkt.