1.Inleiding

De kerkgenootschappen ‘worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet’. Deze formule in artikel 2:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) is de centrale bepaling in de Nederlandse wetgeving over de interne organisatie van de kerkgenootschappen.

Nu staat het functioneren van de bestuurlijke organisatie van de kerkgenootschappen publiek nogal ter discussie. De wereldwijde golf van misbruikschandalen in de kerken brengt, ook in Nederland, de kerken en hun interne doen en laten in diskrediet. De verontwaardiging bij buitenstaanders is zo groot dat er de vraag klinkt om extern onderzoek en toezicht. Een Rooms-Katholiek instituut als het biechtgeheim wordt ter discussie gesteld. Er wordt gerammeld aan de ANBI-status. De kritiek op misdragingen in de kerken is volledig begrijpelijk. En dat tegelijk elders in de maatschappij ook een MeToo-discussie loopt, doet daar niets aan af. Er is zeker reden voor blame and shame.

Terwijl van buitenaf de druk toeneemt, geniet in de kerkgenootschappen de bestuurlijke orde geen grote belangstelling. Kerken zijn gewend aan hun zelfbestuur en vertrouwde eigen instituties. De reflectie over de aard en reikwijdte van de interne kerkelijke regelingen is minimaal. Het kerkrecht heeft een ondergeschikte plaats in de opleiding van predikanten en voorgangers. Voor andere ambtsdragers en kerkleden is er niet of nauwelijks scholing voorhanden. De ‘wet’ delft het onderspit tegen het ‘evangelie’. De ‘regeltjes’ zijn niet populair. Helaas blijven zo de doordenking van de kerkrechtelijke principia en de praktische consequenties daarvan veelal achterwege. Dit maakt de positie van de kerkgenootschappen kwetsbaar.

Tegen die achtergrond wil ik in deze bijdrage nader ingaan op de strekking en betekenis van het ‘eigen statuut’ in art. 2:2 lid 2 BW.Binnen de begrenzingen van deze bijdrage kan uiteraard geen volledige behandeling van alle aspecten worden geboden. De geïnteresseerde lezer verwijs ik verder naar: P.T. Pel, Geestelijken in het recht (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, met name deel I (hoofdstukken 1-7) en daar vermelde literatuur. Zowel voor de wederzijdse verhouding kerk-staat (extern) als voor de kerkelijke organisatie (intern) is het mijns inziens van belang om meer zicht te krijgen op de juridische aard en status van het kerkelijk recht. Wat is dat voor recht, dat kerkelijk recht of canoniek recht en hoe verhoudt zich dat tot het recht van de staat? En toegespitst: moet het kerkelijk recht als (onderdeel van het) statelijk privaatrecht aangemerkt worden of gaat het om een ander soort recht? Beantwoording van deze wellicht op het eerste gezicht theoretisch aandoende vragen is van betekenis voor de handelingspraktijk van de kerkgenootschappen, maar ook voor hun rechtsverhouding tot de staat.In deze bijdrage richt ik mij op de juridische kwalificatie van het eigen statuut van de kerkgenootschappen. Andere religieuze organisaties of gemeenschappen, die niet de rechtsvorm van het kerkgenootschap hebben, blijven hier buiten beschouwing.

2.Opzet

De opzet is als volgt. Paragraaf 3 schetst in een kort historisch overzicht de aanloop naar de plaatsing van de kerkgenootschappen in het BW. In paragraaf 4 komt aan de orde dat zij als zelfstandige categorie rechtspersonen in het BW zijn opgenomen. Paragraaf 5 gaat vervolgens in op de eigenstandige positie van het kerkelijk recht: het is de facto en de jure niet afkomstig van de Nederlandse wetgever, maar ontwikkeld door en voor de kerkgenootschappen zelf. Het is geen privaatrecht, maar particulier recht. Paragraaf 6 typologiseert het kerkrecht met zijn eigen hermeneutiek, systematiek, begrippenkader, toepassingswijze, als eigensoortig recht, ius sui generis. Het gaat in verhouding tot het statelijk recht om alternatief recht, een eigen genre, gerelateerd aan de eigen kerkelijke geloofsidentiteit. Paragraaf 7 positioneert het kerkrecht in de context van de omringende statelijke rechtsorde. Kerkelijke autonomie betekent geen volledige immuniteit. Het kerkelijk statuut kan nooit een vrijbrief zijn voor strafbare praktijken. De ‘voor-zover-formule’ in art. 2:2 lid 2 BW functioneert bovendien als juridisch correctiemechanisme, onder de paraplu van het toetsingsmodel van art. 9 en 11 EVRM. Na deze rondgang volgen er dan twee excursen: in paragraaf 8 wordt het debat gevoerd met de Groningse hoogleraar Recht en Religie Oldenhuis over zijn kritiek op de zelfstandige positie van het kerkelijk recht en in paragraaf 9 wordt zijn kritiek op art. B15.3 Kerkorde Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) besproken. Paragraaf 10 sluit de bijdrage af met een korte slotbeschouwing.

3.Kerkgenootschappen: plaats in het BW

‘Aan alle kerkgenootschappen is en blijft de volkomen vrijheid verzekerd alles wat hunne godsdienst en de uitoefening daarvan in eigen boezem betreft, te regelen.’ Zo opende de Wet op de kerkgenootschappen van 1853.Art. 1 Wet op de kerkgenootschappen 1853. De formulering was mede het resultaat van een amendement van G. Groen van Prinsterer bij de behandeling van de wet in de Tweede Kamer. Vgl. J.Th. de Visser, Kerk en staat III, Leiden: Sijthoff 1927, p. 403. Dit sloot aan bij de Grondwet van 1848, die bepaalde dat ‘de tusschenkomst der Regeering niet wordt vereischt (…), behoudens verantwoordelijkheid volgens de wet, bij de afkondiging van kerkelijke voorschriften’. Deze bepaling stond tot 1983 ongewijzigd in de Grondwet.Art. 170 Gr. 1848; art. 180 Gr. 1938; art. 187 Gr. 1956.

Sinds 1976 wordt deze lijn gecontinueerd in art. 2:2 BW met de al aangehaalde formule dat de kerkgenootschappen ‘worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet’. In 1992 volgde nog een wetstechnische verduidelijking en bevestiging van de mogelijkheid van analogische toepassing door de toevoeging: ‘Met uitzondering van artikel 5 gelden de volgende artikelen niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen.’Zie voor de totstandkomingsgeschiedenis: Pel, a.w. (noot 1), p. 34-36.

Vanaf 1983 worden de kerkgenootschappen in de Grondwet niet meer genoemd. Met de toenmalige invoering van de ‘grondrechtencatalogus’ werden zij geacht te vallen onder de collectieve dimensie van het recht op godsdienstvrijheid van art. 6 Gr. En nadat in 1988 bij de komst van de Wet openbare manifestaties ook de oude Wet op de kerkgenootschappen werd ingetrokken, resteert in de Nederlandse wetgeving art. 2:2 BW als de kernbepaling over de kerkgenootschappen.

Van de plaatsing in het BW zou de suggestie kunnen uitgaan dat het kerkelijk recht daarmee als (onderdeel van het) privaatrecht heeft te gelden. ‘Het staat toch in het BW?’ Anderen zouden eraan kunnen toevoegen dat de kerkgenootschappen niet onder het publiekrecht vallen, zodat het privaatrecht of civiel recht resteert. Tertium non datur. Maar die laatste stap gaat te snel, zoals uit het vervolg blijkt. 

4.Kerkgenootschappen: rechtspersonen (2:2 lid 1)

Boek 2 BW gaat over ‘rechtspersonen’. Rechtspersoonlijkheid is een privaatrechtelijk begrip. In het burgerlijk recht bestaat de behoefte dat naast individuele natuurlijke personen ook organisaties (collectiviteiten) als dragers van vermogensrechtelijke rechten en plichten kunnen deelnemen aan het maatschappelijk rechtsverkeer. Dat is immers de essentie van rechtspersoonlijkheid volgens art. 2:5 BW.Art. 2:5 BW: ‘Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.’ Tot de organisaties die volgens de wet rechtspersoonlijkheid toekomt, behoren ook de kerkgenootschappen. Art. 2:2 lid 1 BW erkent hun rechtspersoonlijkheid expliciet. Dat is dan ook het aanknopingspunt voor plaatsing van de kerkgenootschappen in Boek 2 Titel 1.

De wet maakt daarbij een helder onderscheid tussen de verschillende categorieën rechtspersonen: de publiekrechtelijke rechtspersonen, de kerkelijke rechtspersonen en de privaatrechtelijke rechtspersonen in respectievelijk artikel 1, 2 en 3 van Boek 2 BW.Voor een bredere toelichting: Pel, a.w. (noot 1), p. 110-126; J.M. Blanco Fernández, in: Asser/Rensen 2-III*, Deventer: Kluwer 2017, nr. 383-384. De kerkgenootschappen worden hier als zelfstandige categorie erkend naast de overige twee. In 2008 is die eigenstandige positie nog eens expliciet door de wetgever bevestigd bij de invoering van de nieuwe Handelsregisterwet.In de Nota van toelichting op het Handelsregisterbesluit 2008, Stb. 2008, 240, p. 20, stelt de minister onomwonden: ‘De rechtspersonen zijn onder te verdelen in privaatrechtelijke rechtspersonen, publiekrechtelijke rechtspersonen en rechtspersonen sui generis. De laatste groep omvat de kerkgenootschappen, alsmede de zelfstandige onderdelen en de lichamen waarin zij zijn verenigd, zie artikel 2, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.’

Begripsverwarring ontstaat als vanuit het algemene privaatrechtelijke rechtspersoonsbegrip, dus het rechtspersoon-zijn als zodanig, de kerkgenootschappen worden aangeduid als privaatrechtelijke rechtspersonen, terwijl dat de door de wet benoemde categorie is van art. 2:3 BW. Zo stelt Van Kooten recent dat het niet altijd duidelijk is wat onder privaatrechtelijke rechtspersonen moet worden verstaan. Hij komt tot een tweedeling tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen, waarbij de kerkgenootschappen tot de tweede groep behoren.T. van Kooten, Het kerkgenootschap in de neutrale staat (diss.), Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 166-167. Ook Van der Ploeg concludeert hiertoe. Enerzijds stelt hij dat ‘toegegeven moet worden dat de kerkgenootschappen een bijzondere categorie rechtspersonen zijn’, anderzijds volgt daarop: ‘Ons recht kent op zich geen andere categorieën dan publiekrecht en privaatrecht. Het kerkgenootschap is derhalve systematisch gezien een privaatrechtelijke rechtspersoon.’T.J. van der Ploeg, ‘De verhouding tussen het interne recht van geloofsgemeenschappen en het burgerlijk recht’, in: Van Drimmelen & Van der Ploeg (red.), Geloofsgemeenschappen en recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 337-338.

Mijns inziens wordt de duidelijke drieslag van de wet zo versmald tot een zelf gekozen tweedeling vanuit het ‘systeemdenken’ dat er naast publiekrecht en privaatrecht geen ander recht zou (kunnen) bestaan. De wet(gever) zelf zegt anders en erkent daarmee de gedachte en de praktijk dat de kerkgenootschappen van oudsher een eigen positie (status sui generis) innemen.Ik verwijs verder naar Pel, a.w. (noot 1), p. 116-126 en 205-208. Het betekent verlies als dat buiten beeld raakt en daardoor ten onrechte afbreuk wordt gedaan aan die eigenstandige positie van de kerkgenootschappen en hun eigen kerkelijk recht.  

Wat hiermee gezegd wil zijn, is dat de plaatsing van de kerkgenootschappen (als rechtssubjecten) in art. 2:2 BW op zichzelf geen grondslag vormt om hun kerkelijk recht te classificeren als (onderdeel van het) privaatrecht. De link van de kerkgenootschappen met het BW is gelegen in de voor hen geldende rechtspersoonlijkheid volgens art. 2:2 lid 1. Dáárom staan ze in het BW. Maar de zelfstandige plaatsing aldaar geeft vervolgens direct ook aan dat de wetgever de kerkgenootschappen als eigensoortige categorie heeft onderscheiden van zowel de publiekrechtelijke rechtspersonen enerzijds (art. 2:1 BW) als de privaatrechtelijke rechtspersonen anderzijds (art. 2:3 BW).

5.Kerkgenootschappen: hun eigen recht (2:2 lid 2)

Art. 2:2 lid 2 BW geeft daarbij vervolgens uitdrukking aan het eigen organisatorisch rechtskader van de kerken.Aldus ook Blanco Fernández, a.w. (noot 7), nr. 383. Dat past geheel in de rechtsstatelijke verhoudingen in Nederland: wij kennen geen staatskerk, geen bevoorrechte kerk, geen van overheidswege gereglementeerde kerk, maar van de staat onafhankelijke kerkgenootschappen met hun eigen interne rechtsregiem, met als begrenzing dat dat regiem niet in strijd mag zijn met de wet.

De kerken ontlenen hun kerkelijk recht niet aan de staat, maar creëren zelf hun eigen interne kerkelijke organisatie en rechtsstructuur in overeenstemming met hun godsdienstige opvattingen. Het recht in de kerken is niet afkomstig van de Nederlandse wetgever. Het tijdperk waarin de koning ‘Algemeen Reglementen’ voor het bestuur van de kerkgenootschappen uitvaardigde, behoort gelukkig tot een ver verleden.Het ‘Algemeen Reglement voor het bestuur der Nederlandse Hervormde Kerk’ (1816) en soortgelijke reglementen voor het Israëlitisch Kerkgenootschap (1814) en de Evangelische Lutherse Kerk (1818) werden ongevraagd bij KB door de koning opgelegd. Vgl. o.a. J.C.A. van Loon, Het Algemeen Reglement 1816 (diss.), Wageningen: Zomer & Keuning 1942; E. Bos, Soevereiniteit en religie (diss.), Hilversum: Verloren 2009, p. 239-254. Dat ging onverbloemd uit van de idee van de suprematie van de staat, die heerst over de kerk.Vgl. Bos, a.w. (noot 13), p. 245, over de denklijn van de auctor intellectualis J.D. Janssen, secretaris op het departement: ‘Naar zijn opvatting had de kerk als organisch bestanddeel geen zelfstandige positie tegenover de overheid. De kerk was slechts een maatschappelijke inrichting in de staat, een privaatrechtelijk genootschap, dat evenals verenigingen met behoud van haar rechten onder toezicht van de staat was gesteld.’ (cursivering PTP).  

De eigen status van het kerkelijk recht betreft niet alleen een in het kader van de godsdienstvrijheid terechte claim van kerkelijke zijde, maar ook een erkend frame van overheidszijde, getuige bijvoorbeeld de herhaalde toelichting van de minister in het wetgevingskader voor de aanpassing van art. 2:2 BW in 1992: 

‘Naar aanleiding van de vraag van deze leden om een nadere toelichting op het voorstel, zij opgemerkt dat de achtergrond van artikel 2 Boek 2 is het in ons recht aanvaarde beginsel van de scheiding tussen Kerk en Staat. Dit brengt onder meer mee dat “het bestuur en de inrichting” van kerkgenootschappen niet door het publiek- of privaatrecht worden beheerst, doch door het eigen kerkrecht.’Kamerstukken II 1984/85, 17725, 7 (MvA), p. 12.

En:

‘De rechtspositie van de kerkgenootschappen heeft zich in de loop van de geschiedenis los van het door de overheid geregelde burgerlijk recht ontwikkeld. Ingrijpen van overheidswege in de vorige eeuw door reglementering wordt thans algemeen afgekeurd. De scheiding tussen Kerk en Staat is een in de loop van de tijd, tot welzijn van beide, gegroeide wijsheid. In feite zijn de meeste kerkgenootschappen ook ingericht op een wijze die noch op die van een vereniging noch op die van een stichting lijkt. Het verdient daarom aanbeveling om al wat met die inrichting te maken kan hebben, buiten de dwingende regels van Boek 2 te houden.’Kamerstukken II 1987/88, 17725, 13 (Nota n.a.v. het eindverslag), p. 8-9.

Art. 2:2 lid 2 BW heeft de (belangrijke) hoofdfunctie van een verwijzingsregel naar het eigen statuut.Aldus ook Blanco Fernández, a.w. (noot 7), nr. 385. Hij spreekt elders in een serie over ‘schakelbepalingen’ in het BW enigszins ironisch over een ‘uitschakelbepaling’. J.M. Blanco Fernández, ‘Artikel 2:2 BW: een uitschakelbepaling’, AA mei 2017, p. 360: ‘In het tweede lid komt de uitschakelende werking van artikel 2:2 ten faveure van het kerkelijk statuut tot uitdrukking.’ Zo goed als de privaatrechtelijke rechtspersonen van art. 2:3 BW hun organisatie meer of minder dwingend geregeld zien in het verdere Boek 2 BW, zo worden de kerkgenootschappen (terug)verwezen naar hun eigen kerkelijk recht. Van der Grinten vatte het destijds in de Asser-serie al zo samen: ‘Kerkgenootschappen zijn volgens Boek 2 rechtspersonen. Zij zijn rechtspersonen waarvan struktuur en inrichting niet door de Nederlandse wet worden bepaald.’W.C.L. van der Grinten in Asser-Van der Grinten 2-II (De rechtspersoon), 6e druk 1986, nr. 207. Idem 7e druk 1991, nr. 207.

De Hoge Raad bevestigt deze bijzondere rechtsstatus ook in het kader van de toepassing van art. 79 Wet RO. Dat artikel bevat de toetsingsgronden voor de Hoge Raad in cassatie. Een van die gronden is dat er sprake moet zijn van een ‘schending van het recht’ in de bestreden uitspraak van de lagere rechter. De vraag is dan natuurlijk welke regelgeving hieronder valt. De Hoge Raad is daar ten aanzien van het kerkelijk recht kort over: ‘de Kerkorde is geen recht in de zin van art. 79 Wet RO’.Aldus de Hoge Raad in navolging van A-G Asser in het ‘Kruis-arrest’: HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173. Het ging toen overigens nog om art. 99 Wet RO. Het kerkelijk recht is immers geen overheidsrecht. Het heeft geen wettelijke grondslag en het gaat ook niet om door de overheid gehanteerde beleidsregels.

Kortom: het gaat bij het ‘eigen statuut’ om het principe van zelfregulering en zelfbestuur, institutionele auto-nomie in letterlijke zin.In de Duitse literatuur is sprake van ‘Selbstbestimmungsrecht’ en ‘private Rechtsetzung’. Vanuit juridisch perspectief is kerkrecht daarmee geen privaatrecht (van de staat), maar particulier recht (van de kerk).‘Particulier recht’ staat hier los van de specifieke canoniekrechtelijke betekenis daarvan.

6.Kerkrecht als identiteitsrecht (2:2 lid 2 hoofdregel)

Het is het goed recht van de kerkgenootschappen om hun inrichting en bestuur in overeenstemming met hun theologische en ecclesiologische opvattingen zelf te regelen in hun eigen statuut.G.D.J. Dingemans, ‘Kerkorde als ecclesiologische vormgeving’, in: Van ’t Spijker e.a., Inleiding in de studie tot het kerkrecht, Kampen: Kok 1992, p. 215-228; L.J. Koffeman, Het goed recht van de kerk. Een theologische inleiding op het kerkrecht, Kampen: Kok 2009, p. 9-26. Zij ontwikkelen hun kerkelijk recht primair op basis van eigen rechtsbronnen. Daarbij kan het gaan om bepalingen die teruggaan op de Bijbel, de belijdenis van de kerk, de kerkelijke traditie, de kerkelijke handelingspraktijk, e.d. Dat alles levert veel variatie op, van een universeel Rooms-Katholiek Canoniek Wetboek (CIC), protestantse en gereformeerde kerkordes tot een statuut van een plaatselijke onafhankelijke baptistengemeente aan toe. Het is allemaal kerkelijk recht.

Het kerkrecht is van eigen aard en soort, een eigen genre, gerelateerd aan de eigen kerkelijke geloofsidentiteit, ius sui generis. Dat is het qua herkomst, maar ook qua rechtskarakter. Zo concludeerde de staatscommissie Anema al in 1922:

‘Algemeen was men het er over eens, dat de rechter, wanneer bij de berechting eener kerkelijke zaak intern-corporatieve verhoudingen zich deden gelden, hij aan aard en wezen dier verhoudingen volgens de kerkelijke reglementen ten volle recht had te doen wedervaren. Men meende dat die verhoudingen niet mochten worden gewrongen in daarvoor niet geschreven bepalingen van het Nederlandsch contractenrecht.’Rapport van de staatscommissie voor de kerkgenootschappen (staatscommissie Anema),

’s-Gravenhage: Algemeene Landsdrukkerij 1922, p. 18.

Elk kerkrecht kent dan ook zijn eigen historie, hermeneutiek, systematiek, begrippenkader, toepassingswijze, ontwikkeling, enzovoort. Het gaat in verhouding tot het statelijk recht om alternatief recht, ander recht, waarin zich het kerk-zijn in al zijn eigenheid weerspiegelt. Het kerkrecht heeft het niet nodig om in de juridische termen van het statelijk recht te worden gekwalificeerd. Sterker: een dergelijke juridische benadering is methodologisch onjuist. Dat geldt al binnen het statelijk recht: strafrecht is geen civiel recht, arbeidsrecht is geen familierecht, enzovoort. Eén blik in de Rooms-Katholieke CIC maakt duidelijk dat het hier om recht van eigen orde gaat. Eén iets langere blik in de korte Dordtse Kerkenordening (DKO) en daarvan afgeleide kerkorde-varianten leidt tot dezelfde bevinding. Dat het om recht gaat, staat niet ter discussie. Dat het om eigensoortig recht gaat, verdient meer erkenning.Een belangwekkende bijdrage over de eigen aard en functie van het kerkrecht biedt Martin Honecker, Recht in der Kirche des Evangeliums, Tübingen: Mohr Siebeck 2008, p. 133-156.

Om eens iets te noemen uit het protestantse/gereformeerde kerkrecht: het kerkrecht werkt niet met de begrippen minderjarigheid en meerderjarigheid, maar kent een indeling met doopleden en belijdende leden. Dat is van geheel andere orde. Het kerkrecht kent sacramenten. Het wordt zelfs getypeerd als liturgisch recht.Vgl. L.J. Koffeman, a.w. (noot 22), p. 104, in aansluiting bij o.a. Hans Dombois: ‘De eredienst vormt toch het hart van alle gemeentewerk. Daar wordt de gemeente geboren, “vergaderd rondom Woord en sacramenten”. Daar vinden we in liturgische vormen, in woorden en rituelen de essentie van de ecclesia van Jezus Christus terug en de kern daarvan is dat zij gefundeerd is op het Woord van God. Daar worden ook de grondlijnen voor het kerkrecht zichtbaar. Elke andere insteek van het kerkrecht dreigt er niet meer dan een vorm van verenigingsrecht of bestuursrecht van te maken.’ Het privaatrecht weet zich daar geen raad mee. Het kerkrecht kent zijn eigen organisatie met ‘meerdere en mindere vergaderingen’, classes, synodes, etc. Het privaatrecht heeft daar nog nooit van gehoord.

Het Europees Hof in Straatsburg erkent in zijn jurisprudentie onder art. 9 jo. 11 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) de autonomie van de kerkgenootschappen volmondig en ziet hun organisatiestructuur en interne kerkelijke regels als onlosmakelijk verbonden met hun kerkelijke identiteit, die gevrijwaard moet blijven van ongerechtvaardigde inbreuken daarop van de staat. Aldus het EHRM in 2000 in de zaak ‘Hasan & Chaush tegen Bulgarije’:

‘The Court recalls that religious communities traditionally and universally exist in the form of organised structures. They abide by rules which are often seen by followers as being of a divine origin. Religious ceremonies have their meaning and sacred value for the believers if they have been conducted by ministers empowered for that purpose in compliance with these rules. The personality of the religious ministers is undoubtedly of importance to every member of the community. Participation in the life of the community is thus a manifestation of one’s religion, protected by Article 9 of the Convention.

Where the organisation of the religious community is at issue, Article 9 of the Convention must be interpreted in the light of Article 11, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in this perspective, the believers’ right to freedom of religion encompasses the expectation that the community will be allowed to function peacefully, free from arbitrary State intervention.’EHRM (Grote Kamer) 26 oktober 2000, nr. 30985/96 (Hasan & Chaush t. Bulgarije), par. 62. (cursiveringen PTP)

Deze uitspraak is een leading case geworden, die veelvuldig is aangehaald in de latere jurisprudentie van het Europees Hof.

7.Kerkrecht in de context van de rechtsorde (2:2 lid 2 begrenzing)

Het kerkrecht is het recht dat geldt binnen het kerkelijk domein. De kerkelijke autonomie staat daarbij in de context van de omringende statelijke democratie. Kerkelijke autonomie impliceert geen volledige kerkelijke immuniteit in rechtsstatelijk opzicht.

Het strafrecht valt uit zijn aard onder het domeinmonopolie van de staat en het kerkelijk statuut kan dan ook nooit een dekmantel zijn voor strafbare praktijken.

Vanouds geldt daarnaast de notie van het ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’.Zie de inleiding. Die vindt haar pendant in de huidige ‘voor-zover-formule’ van art. 2:2 lid 2 BW: het eigen statuut is van kracht, voor zover dat niet in strijd is met ‘de wet’.De analogische toepassing van Boek 2 via de uitbreiding van art. 2:2 lid 2 BW blijft hier verder buiten beschouwing.

Deze formule heeft zijn bekende parlementaire geschiedenis en daarop gebaseerde restrictieve interpretatie van het begrip ‘wet’.Ik volsta kortheidshalve met verwijzing naar Pel, a.w. (noot 1), p. 209-213. Hoofdregel is de gelding van het kerkelijk statuut binnen het kerkelijk domein. Dat volgt uit de rechtsstatelijke waarborg van vrijheid van richting, oprichting en inrichting van de kerkgenootschappen. De grens komt in het geding daar waar in de kerkgenootschappen strijd met (andere) fundamentele rechtsnormen (‘de wet’) ontstaat. Als het kerkelijk recht daarin niet adequaat voorziet, is het uiteindelijk de statelijke rechter die tot oordelen geroepen kan worden.

De interventiemogelijkheid van de staat i.c. de statelijke rechter wordt in het huidige EVRM-tijdperk gereguleerd door het toepassingsschema van art. 9 jo. 11 EVRM: de binnenkerkelijke verhoudingen worden (mede) beheerst door de grondrechten volgens lid 1, waarop slechts een inbreuk mogelijk is via de beperkingensystematiek volgens lid 2. De jurisprudentie van het EHRM biedt hierover allerlei casuïstiek.Het EHRM verzorgt zelf een regelmatig geüpdatet overzicht in de Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights op www.echr.coe.int > case-law > guides.

De ‘voor-zover-formule’ functioneert dus als juridisch correctiemechanisme onder de paraplu van art. 9 lid 2 EVRM. Daarbij blijft het zaak om de hoofdregel (het eigen statuut) en de uitzondering (de wet) op hun plaats te laten en niet, bewust of ongemerkt, de rollen om te draaien.  

8.Excurs 1: debat met Oldenhuis

In diverse bijdragen heeft Oldenhuis kritiek geuit op de eigenstandige positie van het kerkelijk recht. In een bundel met bijdragen over ‘dwingend privaatrecht’ in 2015 kruist hij op dit punt de degens met onderdelen uit het proefschrift van ondergetekende uit 2013. Reden voor mij als promotus om in dit excurs op de zienswijze van promotor Oldenhuis te repliceren. 

Oldenhuis schrijft: ‘De stelling dat kerkelijk recht en statelijk recht naast elkaar bestaan en eerstgenoemde niet in het statelijk recht wordt gefundeerd lijkt me de iure niet houdbaar en anno 2015 ook niet bepaald wenselijk.’F.T. Oldenhuis, ‘De bandbreedte van kerkgenootschappen (art. 2:2 BW) in perspectief met dwingend recht’, in: R.J.C. Flach e.a. (red.), Dwingend privaatrecht op maat, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 29-40 (citaat op p. 39). Hij is van mening dat nog altijd de ‘opperheerschappij der algemene wet’ van toepassing is, waarover de Hoge Raad in 1911 sprak in het arrest ‘Boele van Hensbroek’.HR 29 december 1911, W9272, WPNR (1912) 2215 Boele van Hensbroek (m.n. Meijers). Oldenhuis spreekt van een ‘standaardarrest’, dat z.i. onverkort van kracht is.Oldenhuis, a.w. (noot 31), brengt het arrest in zijn artikel tot vijf keer toe ter sprake. Ook in andere publicaties van Oldenhuis komt het arrest weerkerend ter sprake.

Dezelfde lijn werd door hem ook al in 2014 verwoord: ‘De organisatievrijheid die kerkgenootschappen bezitten, houdt niet in dat een kerkgenootschap “een staatje in de staat is”. (…) Kerkgenootschappen zijn echter wel degelijk onderdeel van het rechtsverkeer, en dus wat het burgerlijk recht betreft, gewoon gebonden aan de regels van de overige boeken uit het Burgerlijk Wetboek. Soms geldt er een bijzonder rechtsregime, maar dat doet aan deze hoofdregel niet af.’Fabian Keijzer & Fokko Oldenhuis, ‘Positie van kerkgenootschappen en vrijheid van belijden’, in: Van Drimmelen & Van der Ploeg (red.), Geloofsgemeenschappen en recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 423-424.

Het hier beschreven dispuut is deels terug te voeren op een verschil in invalshoek waarmee art. 2:2 lid 2 BW wordt benaderd. Het artikel kent immers twee brandpunten: de hoofdregel over ‘het eigen statuut’ en de uitzondering die is gelegen in de begrenzing door ‘de wet’. De focus van Oldenhuis is in zijn publicaties sterk gericht op het laatste, ondergetekende vraagt om meer aandacht voor de relevantie van het eerste aspect. Maar het debat geeft ook blijk van een dieper liggend verschil in visie op de onderscheiden juridische positie van kerk en overheid in de huidige samenleving.

De stelling van Oldenhuis dat het kerkelijk recht zou zijn gefundeerd in het statelijk recht is naar mijn oordeel niet alleen historisch onjuist, maar ook in strijd met de geldende wetgeving en rechtspraak. De kerkgenootschappen staat gelukkig een vrije ruimte ter beschikking, waarin zij hun eigen kerkorde hanteren overeenkomstig hun theologische en ecclesiologische opvattingen ‘free from arbitrary State intervention’. Zij hebben daarmee geen aspiraties als ‘staatje in de staat’, maar wel die van een ‘vrije kerk in een vrije staat’. 

In mijn dissertatie heb ik uitvoerig gemotiveerd dat het spreken in termen van ‘opperheerschappij der algemene wet’, ontleend aan het aloude ‘Boele van Hensbroek’-arrest, niet in overeenstemming is met de rechtspositie die de kerkgenootschappen vandaag de dag onder de vigeur van art. 9 en 11 EVRM innemen. Anders dan OldenhuisOldenhuis, a.w. (noot 31), in een uitvoerige voetnoot 16 op p. 35. meen ik dat de betekenis van het ‘Boele van Hensbroek’-arrest uit 1911, verweven met het toenmalige oud BW en uit een rechtsperiode ver vóór het EVRM, in het licht van de ‘Hasan & Chaush’-doctrine van het EHRM sterk is gereduceerd.Vgl. de analyse en vergelijking van beide arresten in Pel, a.w. (noot 1), p. 76-82 en 191-205. Van der Ploeg, a.w. (noot 10), p. 341, kent de ‘opperheerschappij der algemene wet’ ook slechts beperkte betekenis toe en meent dat de strekking daarvan z.i. ‘niet zover ging als wat velen er in meenden te zien’.

Uit de inhoud van het ‘Boele van Hensbroek-arrest’ blijkt ook tot welke ongerijmde en ongewenste gevolgtrekkingen de Hoge Raad destijds kwam op basis van een zichzelf opgelegd juridisch systeemdenken, ontleend aan het privaatrecht: de doop van een minderjarig kind zou berusten op het opvoedingsrecht van zijn vader (1), welk recht eindigt bij de meerderjarigheid van het kind (2), waardoor automatisch ook de rechtsband van het volwassen geworden kind met de kerk zou eindigen (3), zonder dat het kerkelijk statuut daarin iets zou hebben te betekenen (4). Een in het licht van het EHRM onaanvaardbare ‘State interference’ door de statelijke rechter in het kerkelijk domein. Het is niet aan de staat om, met miskenning van het kerkelijk statuut, iemands lidmaatschap van de kerk als beëindigd te verklaren op grond van de puur privaatrechtelijke redenering dat dit lidmaatschap is ontleend aan het opvoedingsrecht van de ouders en dus bij meerderjarigheid vervalt.Van der Ploeg, a.w. (noot 10), p. 340, gaat nader in op de interessante vraag naar de lidmaatschapsrelatie tussen kerkgenootschap en kerkleden en kwalificeert deze als ‘van rechtspersonenrechtelijke aard’. Deze typering is m.i. ten onrechte ook weer ontleend aan het privaatrecht, terwijl het om een zuiver intern-kerkrechtelijke relatie gaat. De rechtspersoonlijkheid van het kerkgenootschap ziet op de externe werking in het statelijk vermogensrecht.   

Opmerkelijk is in dit verband dat de voormalige Europese Commissie al in een Decision in 1967 in een vergelijkbare situatie expliciet heeft geoordeeld dat art. 9 EVRM een latere spijtoptant geen recht verschaft om de kerk zijn doop en belijdenis te doen ‘annuleren’.ECRM Decision 06-02-1967, nr. 2525/65 X t. IJsland. De zaak staat nog steeds als voorbeeld in de actuele Guide on Article 9 van het EHRM, a.w. (noot 30), p. 73: ‘Article 9 § 1 cannot be interpreted as granting an individual any “right” to oblige the Church to “annul” a baptism or confirmation which he or she received in childhood.’

Oldenhuis draait in zijn aangehaalde bijdrage uit 2014 hoofdregel (eigen statuut) en uitzondering (de wet) om als hij zegt dat de kerkgenootschappen gewoon gebonden zijn aan het BW en dat er soms een bijzonder rechtsregime geldt, ‘maar dat doet aan deze hoofdregel niet af’. Ik ben van oordeel dat dit niet in overeenstemming is met het geldend recht en afbreuk doet aan het primaat van het kerkelijk recht binnen de kerkgenootschappen. Het EHRM kwalificeert de kerkelijke autonomie juist als een kernwaarde van de door art. 9 EVRM beschermde godsdienstvrijheid: 

‘the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords’.EHRM (Grote Kamer) 26 oktober 2000, nr. 30985/96 (Hasan & Chaush t. Bulgarije), par. 62.

Als actueel voorbeeld van de benaderingswijze van het Europees Hof valt te wijzen op de zaak ‘Károly Nagy t. Hongarije’ uit 2017.EHRM (Grote Kamer) 14 september 2017, nr. 56665/09 (Károly Nagy t. Hongarije). Vgl. daarover uitgebreid: P.T. Pel, ‘De zaak Nagy: kerkelijke autonomie in het licht van art. 6 EVRM’, NTKR 2017, afl. 2, p. 217-226. Daarin was door de lagere nationale Hongaarse rechters geoordeeld dat de rechtspositie van Nagy als predikant werd beheerst door kerkelijk recht (‘regulated by ecclesiastical law’) en deze niet viel onder het statelijk arbeidsrecht (‘State labour law’). Bij de hoogste nationale instantie hield dit oordeel stand: de kerkelijke overeenstemming (‘agreement under ecclesiastical law’) tussen partijen is geen contractuele overeenkomst naar Hongaars civiel recht (‘contractual agreement under the Civil Code’).EHRM (Grote Kamer) 14 september 2017, nr. 56665/09 (Károly Nagy t. Hongarije), par. 24. Gegeven de scheiding tussen kerk en staat, heeft de statelijke rechter geen rechtsbevoegdheid tot ingrijpen in interne kerkelijke regelingen, aldus de Hongaarse Hoge Raad.

De zaak werd aan het EHRM voorgelegd in de sleutel van art. 6 EVRM: de predikant klaagde dat hij geen ‘acces to a court’ had. De Grote Kamer oordeelde dat de voorvraag is of de vordering van Nagy uit hoofde van zijn kerkelijke rechtspositie wel betrekking heeft op een ‘civil right’. Die vraag doet er dus toe. Er is geen automatisme dat het kerkelijk recht ‘gewoon’ onder het statelijk arbeidsrecht valt. Het EHRM beoordeelt daarom zorgvuldig het nationale recht (domestic law) en onderzoekt daarbij zowel het Hongaarse statelijk recht als het toepasselijke kerkelijk recht.

Op basis van dat onderzoek sanctioneert het EHRM het oordeel van de Hongaarse statelijke rechters dat het hier gaat om een vordering die wordt beheerst door kerkelijk recht en niet door civiel recht. Bij gebreke daarvan komt Nagy geen beroep toe op art. 6 EVRM: een claim op basis van het kerkelijk recht betreft nu eenmaal geen ‘civil right or obligation’.

Deze uitspraak heeft mutatis mutandis ook betekenis buiten Hongarije. In Nederland lijkt de toegang tot de burgerlijke rechter wat ruimer bemeten, maar het juridische argument dat het EHRM oordeelt dat kerkelijk recht kerkelijk recht is en geen statelijk civiel recht, blijft valide. De burgerlijke rechter hier zou in een dergelijk geval dus het kerkelijke recht moeten toepassen.

9.Excurs 2: artikel B15.3 Kerkorde Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt)

Oldenhuis uit in zijn bijdrage uit 2015 ook kritiek op art. B15.3 Kerkorde Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). De GKv hebben een nieuwe kerkorde aanvaard, die in werking is getreden per 1 juli 2015. Art. B15.3 KO GKv luidt als volgt:

‘De rechtspositie van de predikant heeft een eigen kerkelijk karakter. De rechtsverhouding tussen kerk en predikant wordt beheerst door het kerkelijk recht en niet door het statelijk recht.’

Oldenhuis is van mening dat deze bepaling niet ‘overeenstemt met de uitleg die de rechtspraak alsmede een meerderheid van de rechtsgeleerde auteurs aan art. 2:2 BW geeft. (…) M.i. bepaalt de staat of en zo ja in hoeverre het seculiere recht op kerkgenootschappen van toepassing is. Dat volgens het seculiere recht het primaat van het eigen statuut prevaleert, wil nog niet zeggen dat het seculiere recht binnen de kerk en zijn onderdelen niet geldt. De slotzin acht ik dan ook strijdig met hedendaags Nederlands privaatrecht. (…) Vanuit het privaatrecht bezien is de slotzin een zinledige bepaling’, aldus Oldenhuis.Oldenhuis, a.w. (noot 31), in voetnoot 24 op p. 39. Ik deel deze visie niet.Het is voor de transparantie goed hier op te merken dat ondergetekende medeopsteller is van deze nieuwe kerkorde van de GKv en nauw betrokken is bij de totstandkoming van het litigieuze artikel.

De memorie van toelichting op art. B15.3 KO GKv biedt een heldere verantwoording voor de inhoud en gemaakte rechtskeuze.Zie Werkorde 1, Ontwerp kerkorde voor de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) in Nederland, december 2009. Het ging in de toenmalige werknummering nog om artikel B14. Te raadplegen via: www.gkv.nl > Kerkorde > Historie Kerkorde > Werkorde 1-tekst met memorie van toelichting. Daar wordt het volgende gesteld:

‘(3) De relatie tussen predikant en kerk wordt aangeduid als “verbintenis”. Deze term heeft een specifieke kerkrechtelijke betekenis: de verbintenis is de omschrijving van de rechtsrelatie tussen kerk en predikant. Deze verbintenis berust op consensus, overeenstemming tussen kerk en predikant, op basis van de beroepingsbrief enerzijds en de aannemingsbrief anderzijds.

(4) Het gaat hier niet om een juridisch contract. Een contract is een specifieke rechtsvorm van overeenstemming uit het statelijk recht en veronderstelt o.a. contractsvrijheid. Het uitsluitend denken in termen van een contract is te beperkt. In het statelijk recht zelf zijn er al meer rechtsvormen voorhanden die berusten op overeenstemming, zonder dat sprake is van een contract. Bijvoorbeeld de aanstelling als ambtenaar. Bovendien gaat het hier om een kerkelijke rechtspositie volgens het eigen interne kerkelijk recht.Vgl. voor een bredere toelichting: Pel, a.w. (noot 1), p. 306-312. Zie over hetzelfde vraagstuk in Zuid-Afrika: J. Smit, ‘Die beroepsbrief in die Gereformeerde Kerke in Suid-Afrika – ’n kontraktuele werksaanbod?’, In die Skriflig 41 (4) 2007: 571-600; idem, ‘Reëling van die Gereformeerde predikant se diens – ’n arbeidsregtelike of ’n interne aangeleentheid?’, In die Skriflig 42 (1) 2008: 51-74.

(5) De verbintenis tussen kerk en predikant is een eigensoortige kerkelijke rechtsrelatie. Er is immers geen contractsvrijheid: een predikant kan niet zomaar eigener beweging gaan solliciteren en evenmin naar believen “zijn” gemeente inruilen voor een andere. Een predikant wordt vanaf de andere kant door een kerk geroepen en heeft dan de bewilliging nodig van zijn huidige kerkenraad en classis. Zie B9.De verwijzingen in de geciteerde tekst naar ‘B9’, ‘B20’, enz. betreffen verwijzingen naar de KO-artikelen in de nummering van het toenmalig Ontwerp. Een predikant kan ook niet zomaar zijn predikantschap beëindigen en een andere levenstaak oppakken. Zie B20. Hij is immers predikant voor het leven. Zie B13. Een predikant is dus ook niet zomaar een werknemer van de kerk(enraad). Voor een deel volgt hij de aanwijzingen van de kerkenraad, maar voor een ander deel heeft hij een eigen verantwoordelijkheid, zo nodig zelfs tegenover kerkenraad en gemeente. Zie B13. Anderzijds kan een kerk(enraad) een predikant ook niet zomaar ontslaan. Zie B20. Ook in dat opzicht is er geen contractsvrijheid. Samengevat: behoudens uitzonderingen blijft de verbintenis tussen predikant en kerk bestaan, totdat een andere kerk de predikant “beroept”.

(6) Aan de kerken komt in de Nederlandse rechtsorde het recht toe de rechtspositie van de predikant zelf kerkrechtelijk vorm te geven. De vrijheid van kerkelijke organisatie en inrichting als onderdeel van het grondrecht op vrijheid van godsdienst wordt erkend in het statelijk recht (art. 6 Grondwet, art. 9 EVRM, art. 2:2 BW). Het is zaak die vrijheid goed te gebruiken en geen constructies te aanvaarden die wringen met het predikantschap volgens gereformeerde ecclesiologische inzichten en de kerkrechtelijke vormgeving daarvan.

(7) B14.3 geeft uitdrukking aan de kerkelijke autonomie op dit punt naar binnen en naar buiten. Het bevestigt uitdrukkelijk dat de rechtspositie van de predikant kerkrechtelijk wordt bepaald en niet volgens het statelijk recht. Een predikant in de Gereformeerde Kerken heeft een relatie sui generis en geen arbeidsovereenkomst volgens het statelijk arbeidsrecht. Hij is evenmin ambtenaar volgens het statelijk ambtenarenrecht. Zijn rechtspositie is van kerkrechtelijke aard.’

Tot zover de memorie van toelichting.

Naar mijn oordeel is art. B15.3 KO GKv geheel in lijn met de positiefrechtelijke rechtsverhouding tussen kerk en staat. Gelezen de recente uitspraak van het Europees Hof inzake ‘Nagy’, is de bepaling ook volledig EVRM-proof. Het is niet de ‘seculiere staat’ die de kerk de wet voorschrijft en de rechtsverhouding tussen predikant en kerkgenootschap in afwijking van het eigen kerkelijk statuut kan dicteren. Vader Staat moet hier, om in het geliefde spraakgebruik van Oldenhuis te blijven, wat ‘dimmen’.

Het komt er dan wel op aan dat het kerkgenootschap een heldere rechtskeuze maakt. De positieve rechtskeuze in art. B15.3 KO GKv voor een eigenstandige kerkelijke rechtspositie in overeenstemming met de eigen identiteit en de negatieve rechtskeuze in dezelfde bepaling dat die rechtspositie niet wordt beheerst door statelijk recht, gecombineerd met de memorie van toelichting, behoort tot de volle vrijheid van het kerkgenootschap. Het is een zinvolle positiebepaling, die optimale duidelijkheid biedt, ook als een statelijke rechter tot oordelen geroepen wordt.

De GKv staan in deze expliciete positieve/negatieve rechtskeuze ook niet alleen. Integendeel, veel kerkgenootschappen hebben soortgelijke bepalingen/regelingen in hun kerkelijk statuut, zoals de Christelijke Gereformeerde Kerken, Gereformeerde Gemeenten, Nederlands Gereformeerde Kerken, de Protestantse Kerk Nederland, enzovoort.Zie het overzicht bij Pel, a.w. (noot 1), hoofdstuk 13, p. 479-524. Voor wat betreft de PKN bijvoorbeeld volgt dit uit Ordinantie 3-5-2 (versie mei 2018), in samenhang met de Gids Arbeidsvoorwaarden predikanten (1 oktober 2016), waarbij zeer expliciet is gekozen voor een eigen kerkelijke rechtspositie.Vgl. ook het rapport van de breed samengestelde Adviescommissie Rechtspositie Predikanten, De rechtspositie van de predikant voor gewone werkzaamheden in de Protestantse Kerk in Nederland, augustus 2015, waarin weloverwogen op ecclesiologische, kerkrechtelijke en financiële gronden handhaving van de sui generis-positie wordt bepleit.

10.Tot slot

Ik keer terug naar het begin. Mijn waarneming is dat de druk van buitenaf op het kerkelijk zelfbestuur toeneemt en dat tegelijkertijd de kennis in de kerkgenootschappen omtrent hun eigen interne kerkelijke orde afneemt. Juristen hebben daarbij de neiging zich in de drukte van alle dag meer op de grensincidenten dan op de typologie van het kerkelijk recht zelf te richten.

Juist in die setting verdient de basisverhouding tussen kerkelijk recht en statelijk recht meer aandacht en doordenking. Een goed juridisch zicht op de eigen aard en inhoud van het kerkelijk recht, gesteund vanuit theologische en ecclesiologische helderheid omtrent de onderliggende keuzemomenten, kan het kerkrecht een nieuwe boost geven en ook positief afstralen op de handelingspraktijk. Moge het NTKR hiervoor ook in de komende jaren een podium bieden.