Op 11 november 2015 bevestigde de Europese Commissie door middel van een interpretatieve notitie dat producten afkomstig uit Israëlische nederzettingen op de Westelijke Jordaanoever en de Golanhoogte voortaan als zodanig, en niet langer louter als ‘product afkomstig uit Israël’, gelabeld moeten worden.Interpretatieve mededeling inzake de vermelding van de oorsprong van goederen uit de sinds juni 1967 door Israël bezette gebieden (PbEU 2015, C 375/4). De Europese Unie (EU) gebruikt hiermee haar economische macht – de EU is de belangrijkste handelspartner van Israël – om een normatieve agenda door te drukken,Zie over de normatief-economische macht van de EU: C. Damro, ‘Market Power Europe’, Journal of European Public Policy 19.5 (2012), p. 682-699; I. Manners, ‘Normative Power Europe: A Contradiction in Terms?’, Journal of Common Market Studies 40 (2002), p. 235-258. namelijk om onderscheid te maken tussen Israël en de illegale Israëlische nederzettingen.De term ‘differentiation’ wordt gesuggereerd door H. Lovatt & M. Toaldo, ‘EU Differentiation and Israeli Settlements’, European Council on Foreign Relations Policy Brief 22 juli 2015, met name om duidelijk te maken dat het EU-beleid er niet op is gericht Israël te isoleren of te boycotten, maar om een onderscheid te maken tussen Israël en activiteiten in de nederzettingen. Zie voor een boycot van Israël de Boycott-Divestment-Sanctions-beweging: http://bdsmovement.net.

Deze ambitie is niet nieuw. In 2005 had de EU al in een technische regeling beslist dat producten uit de nederzettingen niet in aanmerking komen voor preferentiële behandelingen, namelijk vrijstelling van invoerheffing.Bericht aan de Importeurs – Invoer uit Israël in de Gemeenschap (PbEU 2005, C 20/2). Het Hof van Justitie bevestigde deze beslissing in 2010 op grond van het feit dat deze producten niet afkomstig zijn uit Israël en daarom niet binnen de toepassingssfeer van het tussen de EU en Israël gesloten associatieakkoord vallen.HvJ EU 25 februari 2010, C-386/08, ECLI:EU:C:2010:91 (Firma Brita GmbH/Hauptzollamt Hamburg-Hafen). Het Hof redeneerde dat deze producten binnen het toepassingsgebied van het tussen de EU en de Palestijnse Bevrijdingsorganisatie gesloten associatieakkoord vielen. Omdat deze producten niet binnen de toepassingssfeer van het akkoord vallen, kan de EU de Israëlische certificering van een aantal uit de nederzettingen afkomstige voedingsproducten overigens ook niet erkennen, al is het niet geheel duidelijk hoe streng deze technische regeling in de praktijk wordt afgedwongen.Lovatt & Toaldo, European Council on Foreign Relations Policy Brief 22 juli 2015, p. 5-6.

Vervolgens stelde de EU in 2013 een richtsnoer op inzake de financiering van entiteiten in de nederzettingen. Volgens dit richtsnoer kunnen universiteiten, onderzoekscentra en andere instellingen in de nederzettingen niet genieten van Europese financieringsmechanismen en moeten ze worden uitgesloten van onderzoeksprogramma’s zoals Horizon 2020.Richtsnoeren betreffende de mogelijkheid van Israëlische entiteiten en hun activiteiten in de door Israël sinds juni 1967 bezette gebieden om in aanmerking te komen voor subsidies, prijzen en financieringsinstrumenten die na 2014 met EU-middelen worden gefinancierd (PbEU 2013, C 205/4). Met dit richtsnoer ging de EU nog een stap verder dan met de technische regeling: ze nam maatregelen om te voorkomen dat ze Israëls soevereiniteit over de bezette gebieden zou erkennen. Vanaf dat moment werd EU-wetgeving ook systematischer geïmplementeerd om de uitsluiting van nederzettingen van de bilaterale akkoorden en programma’s te verzekeren.

De genoemde notitie is hiervan een extensie. In lijn met de maatregelen om de nederzettingen uit te sluiten, interpreteert de Commissie de bestaande EU-regelgeving met betrekking tot de oorsprong van producten en consumentenbescherming zo dat, aangezien de bezette gebieden geen deel uitmaken van het door het internationaal recht erkende grondgebied van Israël, de indicatie ‘product afkomstig uit Israël’ incorrect en misleidend is.Interpretatieve mededeling inzake de vermelding van de oorsprong van goederen uit de sinds juni 1967 door Israël bezette gebieden (PbEU 2015, C 375/4), para. 6 en 7. Vermelding van oorsprong (indications of origin) is niet voor alle producten verplicht (wel voor een groot aantal levensmiddelen). De notitie bepaalt echter dat vermelding van oorsprong steeds correct en niet-misleidend moet zijn, of de vermelding nu verplicht of vrijwillig is.

De Commissie lijkt ervan uit te gaan dat ze met het labelvereiste uitvoering geeft aan haar internationale verplichting om de bezetting van de Palestijnse gebieden niet te erkennen. In paragraaf 1 geef ik aan dat er echter geen internationale consensus is over de verplichte invoering van een labelvereiste met betrekking tot Israëlische producten uit de bezette gebieden. De Commissie redeneert verder dat Europese consumenten niet mogen worden misleid over de ware oorsprong van deze ‘Israëlische’ producten. In paragraaf 2 uit ik enige twijfel over de aanname dat consumenten hun aankoopgedrag werkelijk zullen laten leiden door een ‘bezet-gebied’-label, en of het label een substantiële impact zal hebben op de nederzettingenpolitiek. Ongeacht de werkelijke impact van de labelmaatregel, is een label in ieder geval een technische standaard die het internationaal handelsverkeer dreigt te belemmeren. In paragraaf 3 houd ik de EU-labelverplichting daarom tegen het licht van het recht van de Wereldhandelsorganisatie, een intergouvernementele organisatie waarbij zowel de EU als Israël partij is.

1.Een internationale verplichting om handelssancties te nemen met betrekking tot bezette gebieden?

In internationale kringen heeft zich een consensus gevormd dat het Israëlische nederzettingenbeleid – waarbij Israël bewust zijn onderdanen overbrengt naar de bezette gebieden – het internationaal humanitair recht schendt,Het Israëlische nederzettingenbeleid is in beginsel in strijd met artikel 49 lid 6 Vierde Geneefse Conventie (1949), en werd herhaaldelijk veroordeeld door de internationale gemeenschap. Zie bijvoorbeeld Resolutie 242 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (22 november 2967), UN Doc S/RES/242; IGH 9 juli 2004, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (Advisory Opinion). en dat andere staten deze illegale situatie niet mogen erkennen.IGH 9 juli 2004, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (Advisory Opinion), p. 199-200. De vraag rijst vervolgens of deze verplichting tot niet-erkenning impliceert dat andere staten (en bedrijven) geen handel meer mogen drijven met Israël, althans wat de bezette gebieden betreft. De meningen daarover zijn verdeeld. Tom Moerenhout bijvoorbeeld argumenteert dat het uitvaardigen van een handelsembargo ten aanzien van illegale nederzettingen in bezette gebieden een internationaalrechtelijke verplichting is wanneer de handel in de eerste plaats de bezetter begunstigt.T. Moerenhout, ‘The Obligation to Withhold from Trading in Order Not to Recognize and Assist Settlements and their Economic Activity in Occuped Territories’, International Humanitarian Legal Studies 3 (2012), p. 344-385. Zie ook Letter to Policy-makers in the European Union and its Member States, Calling for Compliance with International Legal Obligations related to Withholding Trade from and toward Israeli Settlements, 2015, letter signed by a number of international law scholars, te vinden op http://mondoweiss.net/2015/12/european-trading-settlements/ (laatst geraadpleegd op 24 maart 2016). De brief is opgesteld door Moerenhout en gebaseerd op zijn hiervoor geciteerde artikel. Door handel te blijven drijven zou een staat impliciet de rechtmatigheid van de bezetting erkennen. Eugene Kontorovich daarentegen is van oordeel dat relevante staatspraktijk en beslissingen van nationale rechtbanken duidelijk maken dat internationale handelsbetrekkingen zonder meer toegelaten zijn, en dat derde staten hoegenaamd geen verplichting hebben om die betrekkingen te beperken.E. Kontorovich, ‘Economic Dealings with Occuped Territories’, Columbia Journal of Transnational Law 53 (2015), p. 584-637. Enkel de verregaande westerse sancties tegen Rusland naar aanleiding van de annexatie van de Krim lijken een tegenvoorbeeld te zijn. Volgens Kontorovich komt het drijven van handel met een bezettende mogendheid niet neer op de erkenning van een illegale situatie. Een middenpositie wordt ingenomen door James Crawford, die schrijft dat de aankoop, door een andere staat, van in nederzettingen geproduceerde goederen kan neerkomen op het verlenen van steun aan een aanhoudende schending van het internationaal humanitair recht en het recht op zelfbeschikking van de Palestijnen, maar dat er op zich geen verplichting rust op individuele staten om positieve actie te ondernemen om de naleving van het humanitair recht door Israël te garanderen.J. Crawford, ‘Opinion Third Party Obligations with respect to Israeli Settlements in the Occupied Palestinian Territories’, 2012, www.tuc.org.uk/sites/default/files/tucfiles/LegalOpinionIsraeliSettlements.pdf (laatst geraadpleegd op 24 maart 2016). Door bedrijven toe te laten handel te drijven met Israël met betrekking tot de bezette gebieden zou een staat of de EU, tenminste volgens Crawford, geen steun verlenen aan de illegale activiteiten van Israël.Ibid., para. 91.

Overeenkomstig artikel 41 lid 2 van de door de VN-Commissie voor Internationaal Recht opgestelde artikelen over staatsaansprakelijkheid, bestaat er inderdaad een verbod om een situatie die tot stand is gekomen op basis van een ernstige schending van het internationaal recht – zoals de nederzettingenpolitiek – als rechtmatig erkennen. Deze verplichting tot niet-erkenning is echter weinig specifiek. Het routineus drijven van handel met de Israëlische nederzettingen hoeft niet per se een erkenning van een illegale situatie op te leveren. Toch is het zinvol het advies van het Internationaal Gerechtshof met betrekking tot de bezetting van Namibië door Zuid-Afrika te citeren, volgens hetwelk andere staten verplicht zijn ‘to abstain from entering into economic and other forms of relationship or dealings with South Africa on behalf of or concerning Namibia which may entrench its authority over the Territory’.IGH 21 juni 1972, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) (Advisory Opinion), para. 124. Een advies is echter niet bindend, en volgens Kontorovich heeft deze verplichting ook geen algemene draagwijdte, maar beperkt zij zich tot het geval Zuid-Afrika in overeenstemming met een eerdere specifieke VN-Veiligheidsraadsresolutie.Kontorovich, Columbia Journal of Transnational Law 2015, p. 589-590. Zo is het ook onduidelijk of Resolutie 465 (1980) van de Veiligheidsraad, die in paragraaf 7 ‘[c]alls upon all States not to provide Israel with any assistance to be used specifically in connexion with settlements in the occupied territories’, een juridische verplichting met zich meebrengt om geen handel meer te drijven met de nederzettingen. De resolutie is immers niet onder Hoofdstuk VII van het VN-Handvest aangenomen (het hoofdstuk dat resoluties juridisch bindend maakt voor staten), de Raad gebruikt normaal stelligere taal dan ‘calls upon’ wanneer hij staten juridisch wil verplichten, en bovendien stelt de geciteerde paragraaf het drijven van handel niet expliciet gelijk met het verlenen van steun aan de nederzettingen. Zoals de huidige praktijk ook duidelijk maakt, voelen staten kennelijk weinig voor een algemeen handelsverbod inzake de nederzettingen, al moet dan weer gezegd dat die praktijk op zichzelf uiteraard onrechtmatig kan zijn.

Uiteindelijk is het antwoord op de vraag of het drijven van handel met Israël met betrekking tot producten afkomstig uit de bezette gebieden rechtmatig is, afhankelijk van de gebruikte methode om internationaal gewoonterecht te identificeren. Het gebruik van een inductieve methode, die de praktijk van staten centraal stelt (zoals Kontorovich doet), zal al snel leiden tot de conclusie dat er geen handelsverbod is. Het gebruik van een deductieve methode, die een specifieke regel afleidt uit een meer algemene – in casu het verbod op handel drijven afleiden uit de verplichting tot niet-erkenning (zoals Moerenhout doet) – en geen bewijs van wijdverbreide praktijk vereist, kan daarentegen leiden tot de tegenovergestelde conclusie.Zie over de door het Internationaal Gerechtshof gebruikte methodologie om normen van internationaal gewoonterecht te identificeren: S.A.G. Talmon, ‘Determining Customary International Law: The ICJ’s Methodology between Induction, Deduction and Assertion’, European Journal of International Law 2014, p. 417-443. Uiteraard spelen ook politieke voorkeuren een rol bij het beantwoorden van de juridische vraag of een derde staat of de EU verplicht is haar handelsrelaties met Israël te herbekijken in het licht van de nederzettingenpolitiek.Zie over de het internationaal recht als een argumentatieve praktijk die, gezien de ‘constructieve ambiguïteit’ van de internationaalrechtelijke normen, geïnformeerd wordt door politieke overwegingen: M. Koskenniemi, ‘The Politics of International Law’, European Journal of International Law 1 (1990), p. 4-32. In die zin is de argumentatie van Kontorovich, die verbonden is aan het Kohelet Policy Forum, zeker niet politiek neutraal. Zie de missie van dit forum op http://kohelet.org.il/en/Mission.aspx (‘The Kohelet Policy Forum seeks to anchor the Jewish People’s inherent right to an independent sovereign state in Israeli law and policy. Accordingly, the KPF is active in advancing legal, educational, and cultural policies relating to the status of land, immigration, citizenship, Jewish culture and religion, international law and Jewish peoplehood in a Jewish and democratic nation-state.’).

Dat er geen internationale regel zou zijn die de EU verbiedt producten uit de Israëlische nederzettingen op hun markten toe te laten, betekent uiteraard niet dat de EU of individuele lidstaten geen handelsbelemmeringen mogen opwerpen.Crawford 2012, para. 125. Er kunnen goede politieke redenen zijn om dit toch te doen. De Europese labelverplichting voor Israëlische nederzettingsproducten, in navolging van de invoering van een dergelijke verplichting door een aantal lidstaten (België, Verenigd Koninkrijk, Denemarken) lijkt een voorbeeld van zo’n politieke keuze te zijn.

2.Labels als consumentenbescherming

De Commissie mag dan wel verwijzen naar het internationaalrechtelijke verbod op erkenning van de illegale Israëlische nederzettingenpolitiek, formeel gezien is de in de notitie vervatte labelverplichting geen politieke, maar een technische maatregel die erop gericht is de Europese consument te beschermen. De Commissie verwijst daarbij naar bestaande Europese regelgeving met betrekking tot de oorsprong van voedingsproducten, alsook het Europese consumentenrecht dat stelt dat het weglaten van informatie, met name op voedingsproducten, de consument kan misleiden over de afkomst van het product.Zie de verschillende rechtsinstrumenten opgesomd in voetnoten 6-9 van de interpretatieve notitie. De Commissie vreest dat het weglaten van de aanduiding dat een Israëlisch product afkomstig is uit de bezette gebieden de ‘gemiddelde consument’ kan beïnvloeden om een aankoopbeslissing te nemen die hij anders niet zou nemen.In dat geval is het gebruik van een label ook verplicht. Zie overweging 11 van de interpretatieve notitie (‘In any event, in accordance with Union consumer protection legislation, indication of origin becomes mandatory when, as regards food, the omission of that information would mislead the consumer as to the true origin of the product and, as regards all other goods, when information is omitted that is material, according to the context, to take an informed transactional decision and thereby causes or is likely to cause the average consumer to take a transactional decision that he would not have taken otherwise’ (voetnoten weggelaten)).

De vraag rijst uiteraard of de doorsneeklant van Albert Heijn werkelijk zo politiek bewust is dat hij een avocado met aanduiding ‘afkomstig uit de Westelijke Jordaanoever (Israëlische nederzetting)’ niet zou kopen. Rechtbanken in Engeland en Frankrijk hebben vorig jaar in ieder geval beslist dat de gemiddelde consument dit bewustzijn niet heeft, en dat een label ‘Made in Israël’ met betrekking tot producten uit de bezette gebieden de consument niet misleidt.Tribunal de grande instance Paris (Frankrijk) 23 januari 2014, 4 ch., 2d sec., No. 13/06023; Supreme Court (Verenigd Koninkrijk) 5 februari 2014, Richardson v. Director of Public Prosecutions, [2014] UKSC 8. In de Franse zaak oordeelde de rechtbank dat een pro-Palestijnse groep ermee moest ophouden te claimen dat een label ‘Made in Israel’ voor apparaten geproduceerd door een Israëlisch bedrijf in de Westelijke Jordaanoever frauduleus was, omdat het een typische consument niet misleidt. In Richardson besliste het Britse Hooggerechtshof dat een label ‘afkomstig van de Dode Zee, Israel’ geen misrepresentatie was, ook al kwamen de producten in werkelijkheid uit de bezette Palestijnse gebieden: ‘There was no basis for saying that the average consumer would be misled into making a transactional decision (...) simply because the source was described as being constitutionally or politically Israel when actually it was the OPT: the source was after all correctly labelled as the Dead Sea’ (para. 22). De zaken worden uitvoerig besproken in Kontorovich, Columbia Journal of Transnational Law 2015, p. 631-634. Een groot aantal EU-lidstaten was echter een andere mening toegedaan. In 2013 vroegen 13 bezorgde lidstaten de Commissie om een advies, in 2014 deden 17 dit opnieuw.Zie voor de brief van de EU-lidstaten: www.haaretz.co.il/st/inter/Hheb/images/simun.pdf. De Commissie lijkt dus vooral gehandeld te hebben op vraag van, of onder druk van de lidstaten.

Of de gemiddelde consument voldoende politiek bewust is met betrekking tot de situatie in de bezette gebieden, is uiteindelijk geen juridische maar een empirische kwestie. Enkel gedegen sociaalwetenschappelijk onderzoek dat peilt naar reële consumentenattitudes ten aanzien van ‘nederzettingenlabels’ kan hierover uitsluitsel geven. Uit de interpretatieve notitie van de Commissie blijkt niet dat een dergelijk onderzoek is gedaan. Het lijkt er veel meer op dat het labelvereiste een politieke stellingname impliceert die de beweerde verplichting tot niet-erkenning van de illegale bezetting praktisch implementeert. De Europese hoop is dat labels op Israëlische producten Israël ertoe zullen aanzetten om zelf een onderscheid te maken tussen het Israëlische grondgebied en de nederzettingen.

Gezien de apathie van de gemiddelde consument, de relatief beperkte economische waarde van in de bezette gebieden geproduceerde Israëlische goederen, en de verharding van het politieke klimaat in Israël kan die hoop ijdel lijken. Overigens zijn Israëlische exporteurs in het verleden al erg inventief geweest in het omzeilen van Europese regelgeving. Zo slaagden zij er eerder al in hun producten uit de bezette gebieden onder het lage Europese invoertarief te laten vallen door een deel van het productieproces in Israël te laten plaatsvinden (waardoor het eindproduct dus niet in de bezette gebieden tot stand kwam),Zie Protocol nr. 4 van het EU-Israel Association Agreement, op basis waarvan Israëlische producten gemaakt van materialen uit de nederzettingen niet uitgesloten zijn van preferentiële handelstoegang, ‘provided that the said materials have undergone sufficient working or processing in Israel’. of door een Israëlisch adres te gebruiken. Ook weten ze dat de technische regeling niet in staat is om de productie in de nederzettingen correct te traceren. De Europese douanediensten doen dit op basis van een lijst met postcodes, wat omslachtig en tijdsintensief is. De kans bestaat dan ook dat de werkelijke oorsprong van de te labelen producten niet achterhaald wordt. Zelfs als een product wordt gelabeld, ontmoedigt dit niet per se de economische activiteit in de nederzettingen, omdat de Israëlische overheid de getroffen ondernemingen wellicht zal compenseren voor gederfde inkomsten.

De legitieme vrees kan dan ook bestaan dat het labelvereiste een maat voor niets wordt, of althans slechts symbolische waarde heeft. Niettemin rekent Israël op een verlies van $ 50 miljoen voor de handel uit de nederzettingen, die in totaal $ 300 miljoen vertegenwoordigt.R. Emmott & L. Baker, ‘EU moves ahead with labeling goods made in Israeli settlements’, Reuters 11 november 2015. Ook de European Council on Foreign Relations gaat ervan uit dat een ‘onderscheidend beleid’ de Israëlische cost-benefit ratio met betrekking tot de nederzettingen zal veranderen.Zie echter Lovatt & Toaldo, European Council on Foreign Relations Policy Brief 22 juli 2015, p. 2. Hoewel de kans bestaat dat het EU-labelvereiste weinig effect zal sorteren op de handel in producten uit de bezette gebieden, het nederzettingenbeleid of het bredere Israëlisch-Palestijnse vredesproces, valt niet uit te sluiten dat het vereiste wel degelijk een handelsbelemmerend effect kan hebben. In dat geval komt het internationaal handelsrecht in beeld, en rijst de vraag of het labelvereiste wel verenigbaar is met de regels neergelegd in het GATT-akkoord.

3.De verenigbaarheid van het panel met het internationaal handelsrecht

De vrees dat het EU-labelvereiste een internationaal handelsbelemmerend effect kan hebben en de Israëlische export uit de nederzettingen zal raken, heeft in Israël dan ook stemmen doen opgaan om bij de Wereldhandelsorganisatie (WTO) – die toezicht houdt op de naleving van de internationale handelsregels – een zaak tegen de EU aanhangig te maken.Y.J. Bob, ‘Can Israel sue the European Union before the WTO over the labeling crisis?’, Jerusalem Post 17 november 2015. Israël, de EU, en de EU-lidstaten zijn lid van de WTO, zodat het geschillenbeslechtingssysteem van de WTO in beginsel rechtsmacht heeft over deze zaak.De WTO-regels hebben geen rechtstreekse werking in de nationale of Europese rechtsorde, wat betekent dat Israëlische producenten, importeurs of exporteurs deze niet kunnen inroepen voor nationale of Europese rechtbanken. Zie wat betreft de EU: HvJ EG 12 december 1972, gevoegde zaken 21/72-24/72, ECLI:EU:C:1972:115 (International Fruit Company NV en anderen/Produktschap voor Groenten en Fruit), r.o. 21; HvJ EG 5 oktober 1994, C-280/93, ECLI:EU:C:1994:367 (Bondsrepubliek Duitsland/Raad van de Europese Unie), r.o. 105; HvJ EG 23 november 1999, C-149/96, ECLI:EU:C:1999:574 (Portugese Republiek/Raad van de Europese Unie), r.o. 34-46. Zie evenwel voor een meer progressieve visie: H. Ruiz Fabri, ‘Is there a Case – Legally and Politically – for Direct Effect of WTO Obligations’, European Journal of International Law 25 (2014), p. 151-173. Schendt de invoering van een labelvereiste voor Israëlische producten uit de bezette gebieden inderdaad het WTO-recht, in het bijzonder het GATT-akkoord over de vrijhandel in goederen (General Agreement on Tariffs and Trade) en het TBT-akkoord over technische handelsbelemmeringen (Agreement on Technical Barriers to Trade)?

Een preliminaire, maar niet onbelangrijke kwestie is of de bezette gebieden überhaupt binnen de territoriale toepassingssfeer van GATT vallen. Artikel XXVI.5(a) GATT bepaalt immers dat het akkoord voor een WTO-lidstaat slechts van toepassing is in het ‘metropolitan territory’ en ‘the other territories for which it has international responsibility’.Deze termen werd oorspronkelijk gebruikt om het Europese grondgebied van een koloniale moederstaat te onderscheiden van zijn overzeese gebieden, bijv. la France métropolitaine (dit is de Franse hexagoon) versus la France outre-mer. Internationale rechtsregels zouden slechts deels van toepassing zijn in gebieden buiten de ‘metropolis’. Dat de bezette gebieden niet tot het ‘metropolitan territory’ van Israël behoren mag duidelijk zijn, maar een aantal auteurs is eveneens van oordeel dat deze gebieden evenmin aan te merken zijn als gebieden waarvoor Israël internationale verantwoordelijkheid draagt, omdat de internationale gemeenschap een verplichting heeft tot niet-erkenning van illegale situaties (zie paragraaf 1),Crawford 2012, para. 133. of omdat de ontstaansgeschiedenis van de betreffende GATT-bepaling zou uitwijzen dat bezette gebieden uitgesloten waren van de toepassingssfeer van GATT.Moerenhout, International Humanitarian Legal Studies 2012, p. 344-385. Het is echter geenszins zeker dat een WTO-panel zal oordelen dat GATT niet van toepassing is in de bezette gebieden. Het panel kan argumenteren dat de relevante passages over bezetting in de travaux préparatoires van GATT slechts betrekking hadden op de specifieke situatie van het door de geallieerden bezette Duitsland en Japan na afloop van de Tweede Wereldoorlog,In die zin kan de verwijdering van de interpretatieve notitie bij artikel XXVI GATT die luidde dat toepassing van GATT in ‘the areas under military occupation has not been dealt with [and] is reserved for further study at an early date’ zeker gebruikt worden om de toepassing van GATT met betrekking tot bezette gebieden kracht bij te zetten. Zie A. Bell & E. Kontorovich, ‘Challenging the EU’s Illegal Restrictions on Israeli Products in the World Trade Organization’, Policy Paper no. 18, Kohelet Policy Forum oktober 2015. alsook dat de internationale verplichting tot niet-erkenning, gezien de onduidelijkheid over haar precieze draagwijdte, geen invloed heeft op de reikwijdte van ‘self-contained’ WTO-verplichtingen.Zie evenwel A. Lindroos, ‘Dispelling the Chimera of “Self-Contained Regimes” International Law and the WTO’, European Journal of International Law 16 (2005), p. 857-877. In de praktijk verwijst de WTO erg weinig naar andere internationale instrumenten en rechtsregels, met uitzondering van de regels over interpretatie in artikel 31 en 32 Weens Verdragenverdrag (1969). Zie voor een overzicht van de praktijk van het Vast Beroepsorgaan van de WTO ter zake: www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/repertory_e/i3_e.htm.

Indien het panel beslist de grond van de zaak te behandelen, zal het moeten oordelen of het EU-labelvereiste een verboden technische standaard is in de zin van artikel 2 van het TBT-akkoord dan wel de non-discriminatieregels van GATT schendt. Deze regels beschouwen labels niet per se als onrechtmatig. Labels kunnen wel onrechtmatig zijn wanneer zij buitenlandse producten minder gunstig behandelen dan soortgelijke producten van nationale oorsprong of soortgelijke producten afkomstig uit een ander land,Artikel 2.1 TBT-akkoord; artikel I en III.4 GATT. of wanneer zij onnodige obstakels voor internationale handel vormen, met name wanneer zij meer handelsbeperkend zijn dan nodig om een legitiem doel te verwezenlijken.Artikel 2.2 TBT-akkoord. Op deze gronden heeft de WTO in 2012 twee Amerikaanse labelmaatregelen, met betrekking tot de oorsprong van vlees en de duurzame vangst van tonijn, als onverenigbaar met het WTO-recht verklaard.US: Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements – Report of the Appellate Body (29 juni 2012); US: Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products – Appellate Body Report (16 mei 2012).

In het licht van deze regels en jurisprudentie, lijkt het EU-labelvereiste voor Israëlische producten uit de nederzettingen mij niet meer handelsbeperkend dan nodig om het doel van productdifferentiatie tussen legale en illegale territoriale situaties te verwezenlijken. Dit doel, ongeacht de precieze aard van de maatregelen, lijkt me zonder meer legitiem: de bescherming van de consument gerelateerd aan de verdediging van de internationale rechtsorde. Bovendien is de handelsbelemmering opgeworpen door een labelvereiste al bij al relatief beperkt. Het label mag het aankoopgedrag van de consument dan wel sturen, maar determineert het niet: het is de eigen beslissing van de consument om zich al dan niet te laten beïnvloeden door de door het label verstrekte informatie. Uiteindelijk had de EU ook voor een veel verdergaande handelsbelemmerende maatregel kunnen opteren, namelijk het volledig weren van de Israëlische producten uit de nederzettingen van de Europese markt, op grond van de overweging dat de internationale verplichting tot niet-erkenning van de illegale nederzettingenpolitiek een importverbod impliceert (zie hoger paragraaf 1). Weliswaar wordt van economische operatoren enige inspanning gevergd om de precieze oorsprong van de producten te traceren, maar deze lijkt niet disproportioneel in vergelijking met de wens informatie te verstrekken aan de consument en het nagestreefde doel van productdifferentiatie tussen ‘gewone’ Israëlische producten en Israëlische producten uit de nederzettingen.Vergelijk Appellate Body Report US-COOL, para. 349, waarin het Beroepsorgaan van de WTO een schending van artikel 2.1 TBT-akkoord vaststelde omdat de ‘recordkeeping and verification requirements’ van de Amerikaanse COOL-regulering een onevenredige last legden op de producten van vlees, in vergelijking met de informatie die aan de consumenten werd verstrekt via de verplichte etiketteringsvereisten. Het lijkt me ten slotte dat de oorsprong van het product via een relatief ondubbelzinnig label kan worden achterhaald en vermeld, al zal dit goede trouw van de producent en rigoureuze controle door douanediensten vereisen, om – zoals hoger aangeduid – te voorkomen dat een product al te snel als ‘Made in Israel’ wordt gelabeld terwijl het grootste deel van het productieproces in de bezette gebieden plaatsvindt.Vergelijk Panel Report US-COOL, para. 7.565-7.720, waarin het WTO Panel oordeelde dat de Amerikaanse COOL-regulering artikel 2.2 TBT-akkoord schond omdat het de consumenten niet helder genoeg informeerde over de oorsprong van het vleesproduct in kwestie en hen in verwarring kon brengen met betrekking tot waar de verschillende fases van productie precies plaatsvonden.

Niettemin is er een onmiskenbaar probleem met het EU-labelvereiste: namelijk de mogelijke discriminatie van Israëlische producten uit de nederzettingen ten opzichte van soortgelijke producten uit andere bezette gebieden, met name producten afkomstig uit de ‘Turkse Republiek Noord-Cyprus’ (een gebied bezet door Turkije) of uit de Westelijke Sahara, een gebied bezet door Marokko.Zie met name WTO Appellate Body Report United States – Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products (2012), para. 239-240, 298, dat oordeelde dat een Amerikaans label voor tonijn(producten) de mededingingsvoorwaarden voor Mexicaanse producten op de Amerikaanse markt wijzigde en dat andere vismethoden dan deze gebruikt door de Mexicaanse vissers niet per se de risico’s voor dolfijnen uitschakelen – hierbij dus implicerend dat Mexicaanse producten gediscrimineerd worden ten opzichte van producten uit andere landen. Producten uit deze gebieden zijn niet onderworpen aan een EU-labelvereiste. Door om onduidelijke redenen een onderscheid te maken tussen producten uit de Israëlische nederzettingen en soortgelijke producten voortkomend uit vergelijkbare illegale situaties, lijkt het EU-beleid ten aanzien van Israël dan ook het in het WTO-recht neergelegde beginsel van de meestbegunstigde natie te schenden, een beginsel dat een staat verbiedt handelsvoordelen te verlenen aan één staat, of groep van staten, die hij niet aan een andere staat verleent.Artikel I GATT; artikel 2.1 TBT-akkoord in fine.

Ter vergelijking: op basis van een EU-Verordening uit 2004 kunnen goederen uit Noord-Cyprus binnen de EU zelfs als Uniegoederen circuleren nadat zij de ‘Groene Lijn’ met de Republiek Cyprus hebben overschreden.Verordening (EG) 866/2004 van de Raad van 29 april 2004 inzake een regeling op grond van artikel 2 van Protocol nr. 10 van de Toetredingsakte (PbEU 2004, L 161). Zie voor een uitgebreide bespreking: N. Skoutaris, The Cyprus Issue, The Four Freedoms in a Member State under Siege, Oxford: Hart 2011, p. 124-159. De Commissie heeft bovendien een voorstel klaar om rechtstreekse handel met Noord-Cyprus toe te laten.Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad – Gevolgen van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon voor de lopende interinstitutionele besluitvormingsprocedures, COM/2009/0665 def. Met Marokko heeft de EU een vrijhandelsakkoord gesloten dat zonder enige beperking van toepassing is op landbouw- en visserijproducten afkomstig uit de Westelijke Sahara.Besluit van de Raad van 8 maart 2012 inzake de sluiting van de Overeenkomst in de vorm van een briefwisseling tussen de Europese Unie en het Koninkrijk Marokko betreffende liberaliseringsmaatregelen voor het onderlinge handelsverkeer van landbouwproducten, verwerkte landbouwproducten, vis en visserijproducten, inzake de vervanging van Protocol nr. 1, 2 en 3 en de bijlagen daarbij, en houdende wijziging van de Euro-mediterrane overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds, en het Koninkrijk Marokko, anderzijds (PbEU 2012, L 241/2). Nadat het Gerecht van de EU op 10 december 2015 dit laatste akkoord gedeeltelijk vernietigde omdat de Raad onvoldoende zorgvuldig had onderzocht of de productie van goederen uit de Westelijke Sahara bestemd voor de export niet ten koste ging van de lokale bevolking of schendingen van fundamentele rechten met zich meebracht,Gerecht EU 10 december 2015, T‑512/12, ECLI:EU:T:2015:953 (Front Polisario/Raad van Ministers) (beslissing voorlopig enkel beschikbaar in het Frans). ligt het wel in de rede dat de Raad dit akkoord zal herzien in het licht van het recht op zelfbeschikking van de bevolking van de Westelijke Sahara. Niettemin is het voorlopig onduidelijk of de Raad inderdaad beperkende maatregelen zal opleggen ten aanzien van de handel in goederen afkomstig uit de Westelijke Sahara, en zo ja welke (een labelvereiste bijvoorbeeld), dan wel of hij na een additioneel onderzoek toch hetzelfde akkoord zou bekrachtigen.In een eerste commentaar bij de beslissing werd de vrees al geuit dat de Raad weg zou kunnen komen met het bestellen van een rapport over de situatie in de Westelijke Sahara en exact hetzelfde akkoord zou sluiten in de uitvoering van zijn discretionaire beslissingsbevoegdheid op het vlak van de externe betrekkingen van de EU. G. Vidigal, ‘Trade Agreements, EU Law, and Occupied Territories (2): The General Court Judgment in Frente Polisario v Council and the Protection of Fundamental Rights Abroad’, EJIL: Talk! 11 december 2015.

Om de verenigbaarheid van het EU-labelvereiste voor producten afkomstig uit de Israëlische nederzettingen met het WTO-recht te verzekeren lijkt het in ieder geval noodzakelijk dat de EU vergelijkbare maatregelen oplegt ten aanzien van producten uit andere bezette gebieden, en deze dus ook als zodanig labelt. De vraag rijst echter of dit politiek haalbaar is. De EU wil bijvoorbeeld de politieke banden met Noord-Cyprus juist aanhalen door het handelsverkeer nog verder te liberaliseren. Niettemin is een labelvereiste een relatief milde handelsmaatregel die de internationale handelsstromen niet per se ernstig hoeft te verstoren (al zal veel afhangen van de precieze formulering van de labeltekst en de houding van de consument). In die zin is de motie van Kamerlid Ten Broeke c.s. die op 24 november 2015 de regering opriep ervoor ‘te pleiten dat de Europese Commissie eveneens richtsnoeren opstelt voor álle producten uit álle gebieden die krachtens het internationaal recht bezet of illegaal geannexeerd zijn, teneinde consumenten correct, duidelijk en consequent voor te lichten over de werkelijke herkomst van producten’,Kamerstukken II 2015/16, 34300 V, 43, Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (V) voor het jaar 2016, gewijzigde motie van het lid Ten Broeke c.s. ter vervanging van die gedrukt onder 22, voorgesteld 24 november 2015. zeker niet onzinnig.

Overigens worden Israëlische producten uit de bezette gebieden positief gediscrimineerd in vergelijking met producten uit de door Rusland geannexeerde Krim: sinds 2014 geldt een volledig EU-importembargo voor deze producten.Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren (PbEU 2014, L 229/1). Rusland dreigde eerder al met een WTO-rechtszaak tegen de VS- en EU-sancties.‘Sanctions against Russia “violate” core principles of WTO – Putin’, Russia Today 18 september 2014. Mogelijk zijn deze sancties te rechtvaardigen op basis van de GATT-uitzondering voor veiligheidsmaatregelen,Zie met name artikel XXI onderdeel b onder iii (‘Nothing in this Agreement shall be construed to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests (…) taken in time of war or other emergency in international relations.’). of op basis van het verbod op erkenning van illegale annexaties (zie paragraaf 1), ook al zijn deze argumenten nog nooit voor een WTO-panel gekomen.

4.Afsluitende opmerkingen

Handelsbeperkende maatregelen kunnen een krachtig instrument zijn om normatieve doelstellingen van buitenlands beleid te verwezenlijken. Gezien de economische sterkte van de EU, met een markt van 500 miljoen consumenten, is het niet verrassend dat de EU handel gebruikt om haar waarden te verspreiden, met inbegrip van de verdediging van de internationale rechtsorde,Zie artikel 3 lid 5 EU-Verdrag (‘In de betrekkingen met de rest van de wereld handhaaft de Unie haar waarden en belangen en zet zich ervoor in, en draagt zij bij tot de bescherming van haar burgers. Zij draagt bij tot (…) de strikte eerbiediging en ontwikkeling van het internationaal recht, met inbegrip van de inachtneming van de beginselen van het Handvest van de Verenigde Naties.’). die door annexaties, bezettingen, en illegale nederzettingen in het gedrang wordt gebracht. Het beleid van de EU ter zake is niet helemaal consistent. Naar EU-recht hoeft dat niet per se een probleem te zijn. Zoals het Gerecht van de EU recent nog in herinnering bracht, kan men de Raad van de EU geen verwijt van incoherentie maken op grond van het feit dat hij beperkende maatregelen heeft uitgevaardigd ten aanzien van de situatie in één bepaald land, en niet in een ander, aangezien de Raad ter zake over een ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid beschikt.Gerecht EU 10 december 2015, T‑512/12, ECLI:EU:T:2015:953 (Front Polisario/Raad van Ministers), r.o. 156. Zie ook Gerecht EU 13 september 2013, T‑383/11, ECLI:EU:T:2013:431 (Eyad Makhlouf/Raad van de Europese Unie), r.o. 63. Naar internationaal handelsrecht ligt dit echter anders: het verbod op discriminatie tussen soortgelijke producten maakt het lastig voor de EU om, om politieke redenen, een onderscheid te maken tussen verschillende situaties. Het is dan ook aanbevelenswaardig dat de EU, alsook andere internationale actoren, meer uniforme actie neemt ten aanzien van vergelijkbare illegale territoriale situaties, en producten uit Israëlische nederzettingen in de bezette Palestijnse gebieden niet anders behandelt dan producten uit pakweg de Westelijke Sahara, Noord-Cyprus of de Krim. Dit kan met name door een label te hanteren dat duidelijk maakt dat het product via illegale exploitatie tot stand is gekomen in weerwil van het internationaal bezettingsrecht – of dat ten minste zowel bezettende mogendheid als bezet gebied vermeldt. Grondiger studies naar gemiddeld consumentengedrag moeten uitwijzen of een label in deze context werkelijk effectief is.