Inleiding
Zelfregulering door governancecodes wordt nog regelmatig geassocieerd met een (te) grote mate van vrijblijvendheid die aan een effectief bestuur, toezicht en aandeelhouders- of ledenbetrokkenheid van ondernemingen en maatschappelijke organisaties in de weg kan staan. De beeldvorming van een al dan niet vermeend handhavingstekort kleeft van oudsher aan deze vorm van governanceregulering. Het rapport van de (eerste) Commissie Corporate Governance met de ‘veertig aanbevelingen van Peters voor goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording’ wordt door de toenmalige Minister van Financiën al direct bestempeld als een ‘genaderapport’: ‘De aanbevelingen zijn helemaal geschreven op de welwillende bestuurder. Als de ondernemingsleiding geen zin heeft de aanbevelingen ter harte te nemen, dan is er geen enkele manier om het af te dwingen.’G. Zalm, ‘Aandeelhouder blijft rechteloos’, NRC Handelsblad 24 juli 1997, waarover kritisch S.C.J.J. Kortmann, ‘Corporate governance: wettelijk regelen of zelfregulering?’, in: Corporate governance in perspectief (Serie Onderneming en Recht, deel 11), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 11-23. Een strenger monitoring- en toezichtmechanisme wordt daarna bepleit: ‘De vraag rijst of (…) nieuwe wetgeving nodig geweest was, als er een stringenter toezicht op de naleving van de aanbevelingen was uitgeoefend. (…) Alleen met een strenger toezichtmechanisme kan bewerkstelligd worden dat zo’n nieuw rapport meer rechtstreekse invloed – d.w.z. zonder tussenkomst van de wetgever – heeft op het gedrag van beursvennootschappen en daarin werkzame (top)functionarissen.’Aldus L. Timmerman, ‘Ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht en suggesties voor een vernieuwde Corporate Governance code’, in: Corporate Governance in Nederland 2002 (Uitgave onder auspiciën van de Nederlandse Corporate Governance Stichting), Amsterdam 2002, p. 17-25. De wat dwingender geformuleerde principes en best practice-bepalingen van de Commissie Tabaksblat worden vervolgens geconfronteerd met de metafoor van ‘een reus met lemen voeten’, als er ten minste geen rechterlijke toetsing van de nalevings- en uitlegverplichting mogelijk is.J.H.M. Willems, Corporate governance code: bron van behoren of – ook – van recht?, lezing Rotterdam 2003.
Vergelijkbare scepsis zien wij ook wel in andere, met name semipublieke sectoren waar soms een hardnekkig beeld van een papieren of tandeloze tijger wordt gecultiveerd, althans bij tijd en wijle gereactiveerd om zo een pleidooi voor codificering van bestaande governancenormen uit sectorale codes door aanvullende wetgeving met publiekrechtelijke handhavingsmechanismen kracht bij te zetten. Zo wordt de toenmalige Zorgbrede Governancecode 2010, anders dan ‘bijvoorbeeld de Corporate Governancecode, waarvan naleving voor beursvennootschappen wettelijk verplicht is gesteld’ nog een ‘relatief vrijblijvend’ karakter toebedeeld, omdat ‘de (enige) sanctie op niet-naleving een ontbinding van het lidmaatschap van de brancheorganisatie is’.E. Plomp, Winst in de zorg, Juridische aspecten van winstuitkering door zorginstellingen (Dissertaties Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 344; vgl. ook Kamerstukken II 2014/15, 32012 (Governance in de zorgsector), 23: ‘Wij denken dat de door de zorgsector zelf ontwikkelde governancenormen een effectief instrument kunnen zijn om de gewenste cultuurverandering in de zorg te bereiken, mits de vrijblijvendheid van de normen wordt verkleind.’, aldus de bewindslieden van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De klassieke regelreflex na incidenten, zoals recentelijk weer eens blijkt uit de kabinetsreactie op de gezamenlijke signalering van de IGJ en de NZa over het extern toezicht op integere en professionele bedrijfsvoering binnen zorgaanbieders,Kamerstukken II 2018/19, 23235 (Thuiszorg), 179 (Aanvullend IGJ-onderzoek zorggroep Alliade); zulks naar aanleiding van de gezamenlijke ‘Signalering Versterk de integriteit en professionaliteit van de bedrijfsvoering in de zorgsector’ van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), Utrecht, 5 maart 2019. bevestigt deze beeldvorming van een gepercipieerd handhavingstekort bij zelfregulering door private governancecodes.
Dergelijke overwegingen geven voeding aan de gedachte om onderdelen uit de Corporate Governance Code over te hevelen naar de privaatrechtelijke vennootschapswetgeving van Boek 2 BW of de aandrang om bestaande governanceprincipes uit de Governancecode Zorg 2017 in publiekrechtelijke wetgeving (WTZi/WTZa, Wkkgz en Wmg) te verankeren met het oog op de borging van de specifiek betrokken publieke belangen. Daarmee wordt niet alleen afbreuk gedaan aan het karakter van zelfregulering en zelfhandhaving van governancecodes. Tegelijkertijd wordt een verdergaande formalisering en juridisering van het governancedebat bewerkstelligd die lastig valt te verenigen met de huidige focus op cultuur en gedrag waar de kritische dialoog tussen bestuurders, toezichthouders en aandeelhouders of leden centraal staat in plaats van formeel organisatierecht.
Met een algemeen overzicht en kritische analyse van de belangrijkste nalevings- en handhavingsmechanismen van actuele governancecodes in de private sector (de Nederlandse Corporate Governance Code 2016), de maatschappelijke sectoren zorg (Governancecode Zorg 2017), onderwijs (Code Goed Onderwijsbestuur VO 2015) en sociale volkshuisvesting (Governancecode Woningcorporaties 2015) alsmede de culturele sector (Governance Code Cultuur 2019) beoogt deze bijdrage het actuele governancedebat ten aanzien van de handhaving in een genuanceerder perspectief te plaatsen.
Zelfregulering door governancecodes
Governancecodes in de financiële, culturele en pensioensector, het (beursgenoteerde) bedrijfsleven, het bank- en verzekeringswezen, de zorg, het onderwijs of de volkshuisvesting worden doorgaans gekwalificeerd als een vorm van zelfregulering door maatschappelijke, branche-, beroeps-, belangen- of kennisorganisaties.Anders nog indertijd ten aanzien van de Code Tabaksblat: M.J.G.G. Raaijmakers, ‘“Zelfregulering” van corporate governance van beursondernemingen’, WPNR 2004/6563, p. 73-74. Zelfregulering kent verschillende modaliteiten zoals vrije, vervangende of geconditioneerde zelfregulering, maar kan in algemene zin worden omschreven als een privaatrechtelijk sturingsmechanisme waarbij representatieve organisaties uit afzonderlijke sectoren of marktsegmenten zelf verantwoordelijkheid nemen en dragen voor het opstellen, uitvoeren en handhaven van zelfbindende gedragsregels.Vgl. onder andere A.G.D. Overmars, ‘Wettelijk geconditioneerde zelfregulering: het dilemma van het omarmen van zelfregulering door de wetgever’, RegelMaat 2016 (31), p. 43; en W.J. Witteveen, ‘Alternatieve regulering: de vele gezichten van de wetgever’, in: Alternatieve regelgeving, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2001-1, Deventer: Kluwer 2007, p. 29 die nog verwijst naar de compacte omschrijving van ‘groepsgewijze zelforganisatie’. Als alternatief sturingsmechanisme heeft het zich de afgelopen decennia krachtig ontwikkeld in de neoliberale context van een terugtredende overheid waarbij ‘entrepreneurship’ (ondernemerschap en innovatie) niet alleen in het private domein op economisch en financieel gebied actief wordt gestimuleerd, maar ook in het semipublieke domein sterk wordt bevorderd. In veel sectoren zoals de zorg, het onderwijs en de sociale volkshuisvesting heeft de overheid zich via een gestaag proces van liberalisering, privatisering en deregulering vooral geconcentreerd op haar kerntaken en de stelselverantwoordelijkheid voor de publieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid en macrodoelmatigheid. De operationele verantwoordelijkheid voor de maatschappelijke dienstverlening wordt door de verschillende stelselherzieningen in het semipublieke domein steeds meer neergelegd bij privaatrechtelijke organisaties waaraan, binnen de publieke kaders en randvoorwaarden, verdergaande autonomie wordt toebedeeld om invulling te geven aan hun ondernemerschap. Dat geldt ook voor de verantwoordelijkheid om als private organisaties of sector zelf inhoud en vorm te geven aan (normering van de) eigen besturing, toezicht en (interne en externe) verantwoording. Daardoor wordt niet alleen de positie van maatschappelijke organisaties ten opzichte van de overheid versterkt maar worden zij, evenals beursgenoteerde ondernemingen, in de gelegenheid gesteld om zelf het door de (governance-, economische en financiële) crisis en talloze incidenten geschonden vertrouwen van het (beleggend) publiek in het (toezicht op het) ondernemings- en instellingsbestuur te herstellen. Door deze grotere betrokkenheid en sectordeskundigheid kan via zelfregulering bij de betrokken ondernemingen en maatschappelijke organisaties een breder draagvlak met een betere aansluiting bij de behoeftes van de praktijk en het reguleringsveld worden gerealiseerd met meer intrinsieke bereidheid tot naleving van de zelfgemaakte governanceregels.Vgl. B. Jansen, ‘Zelfregulering heeft helemaal niets met ethiek van doen’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2018, p. 550-557; en L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (oratie Tilburg University), 2011, p. 9-48.
Zelfregulering heeft uiteindelijk een vergelijkbare functie als overheidsregulering, namelijk het ordenen en faciliteren van onderlinge verhoudingen tussen de actoren en gremia binnen verschillende sectoren en marktsegmenten. Alleen verschiet deze ‘uitbesteding’ van regelgeving door de overheid hierdoor van kleur en krijgt zeker in het semipublieke domein een fundamenteel ander rechtskarakter, namelijk: horizontale privaatrechtelijke regulering in plaats van verticale publiekrechtelijke regelgeving. Dat heeft ook gevolgen voor het toezicht op de naleving en de handhaving van dergelijke governancenormen. Wet- en regelgeving door democratisch gelegitimeerd overheidsgezag heeft een algemeen juridisch bindend karakter en (het toezicht op) de naleving daarvan kan van overheidswege door een breed scala van bestuurs- of strafrechtelijke maatregelen worden gehandhaafd. Zelfregulering daarentegen gaat uit van private handhaving door de betrokken veldpartijen zelf. In dat verband zijn er, ondanks de zojuist besproken gemeenschappelijke noemer van (vrije, vervangende of geconditioneerde) zelfregulering, grote verschillen in de juridische status en inbedding en daarmee dus ook in het toezicht op de naleving van de verschillende codes en de handhaving daarvan.
Naleving: apply and explain?
Private handhaving ziet op de naleving van de governanceprincipes en de uitwerking daarvan in gedragsregels en aanbevelingen voor bestuur, toezichthoudend orgaan en aandeelhouders- of ledenvergadering. In navolging van het Britse Cadbury Report on the Financial Aspect of Corporate Governance uit 1992 en de UK Corporate Governance Code zijn onze nationale governancecodes – oorspronkelijk – meestal geschoeid op het principe van ‘comply or explain’ oftewel het pas toe- of leg uit-beginsel: de betrokken vennootschappen en organisaties moeten de governancebepalingen toepassen of in het jaarverslag gemotiveerd uitleggen waarom zij in een concreet geval daarvan afwijken. Daarmee wordt niet alleen recht gedaan aan de pluriformiteit in de diverse sectoren en marktsegmenten, maar ook tegemoetgekomen aan de noodzakelijke handelingsruimte en flexibiliteit in de toepassing van deze vorm van zelfregulering. Zo kan een betere aansluiting bij de aard, omvang, context, ontwikkelingsfase, en concrete behoeftes van de betrokken onderneming of maatschappelijke organisatie worden gerealiseerd.
Pas toe óf leg uit
Deze vorm van zelfregulering volgens het pas toe- of leg uit-principe is in Nederland geïntroduceerd door de Code Tabaksblat. Met betrekking tot de naleving en handhaving formuleert deze code als uitgangspunten dat: (i) bestuur en raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor de corporate governancestructuur van de vennootschap en de naleving van de code; (ii) de hoofdlijnen van de governancestructuur van de vennootschap jaarlijks aan de hand van de principes van de corporate governancecode worden uiteengezet in het jaarverslag waarbij uitdrukkelijk wordt vermeld in hoeverre vennootschap de best practice-bepalingen van de code opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt; en (iii) afwijkingen als zodanig niet verwerpelijk zijn, maar door de concrete omstandigheden waarin de vennootschap en haar aandeelhouders verkeren juist gerechtvaardigd kunnen zijn.Resp. principe I, best practice-bepaling I.1 en preambule p. 4 Nederlandse Corporate Governance Code 2003. Dit voorschrift, zo lezen wij in het aanwijzingsbesluit van de herziene Nederlandse Corporate Governance Code 2016 (NCG 2016), ‘dat de code moet worden nageleefd conform het beginsel “pas toe of leg uit” [blijft] ongewijzigd. Dit biedt vennootschappen de ruimte om de principes en bepalingen in de code toe te passen, dan wel eventuele afwijkingen van de principes en bepalingen te voorzien van een inhoudelijke en inzichtelijke uitleg.’Besluit van 29 augustus 2017 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Stb. 747), Stb. 2017, 332. Volgens het oorspronkelijke voorstel van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 11 februari 2016 zou het pas toe- of leg uit-principe alleen ruimte bieden voor een gemotiveerde afwijking van de best practice-bepalingen en zou de vennootschap in het bestuursverslag voortaan moeten uitleggen ‘op welke wijze zij de principes van de Code in het afgelopen jaar heeft toegepast’: pas toe en leg uit derhalve.Vgl. hierover J.G.C.M. Galle, ‘Door het comply or explain principe een flexibel en faciliterend BW 2? Tegengestelde ontwikkelingen en een onduidelijke toekomst’, in: De toekomst van het ondernemingsrecht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 132-134; E.L.H.M. van de Loo & J.W. Winter, ‘Cultuur en gedrag volgens de nieuwe Corporate Governance Code’, Ondernemingsrecht 2016/72, p. 343 en 347. Een dergelijke aanscherping van het nalevingsprincipe komt in de definitieve versie van de NCG 2016 niet meer terug. Daarin wordt met zo veel woorden afwijking van zowel de principes als best practice-bepalingen mogelijk geacht en voornamelijk een verhoging van de kwaliteit van de uitleg van eventuele afwijkingen nagestreefd door aanvullende eisen voor de motivering van de uitleg te formuleren. Zo zal men inzichtelijk moeten maken hoe eventuele alternatieve governancemaatregelen de doelstelling van het betreffende principe of de best practice-bepaling kunnen realiseren dan wel bijdragen aan een goede corporate governance van de vennootschap.Naleving van de code, Nederlandse Corporate Governance Code 2016, p. 11.
Pas toe én leg uit
Aanpassing van het nalevingsprincipe pas toe of leg uit heeft, in diverse modaliteiten, ondertussen wel plaatsgevonden bij meerdere governancecodes in maatschappelijke en culturele sectoren. Zo spreekt de Governancecode Zorg 2017 (GCZ 2017) over een ‘actuele en vernieuwende manier’ waarmee de Brancheorganisaties Zorg (BoZ) willen omgaan met het pas toe- of leg uit-beginsel. Welbeschouwd maakt de GCZ 2017 ten aanzien van de toepassing van de leidende algemene principes en de meer concrete gedragsregels een onderscheid tussen een drietal categorieën: (i) codebepalingen waarvan afwijking niet aan de orde kan zijn (pas toe); (ii) open geformuleerde codebepalingen waarbij geen behoefte zal zijn om af te wijken, maar uitleg nodig zal zijn over de wijze van toepassing (pas toe en leg uit); en (iii) gesloten geformuleerde bepalingen die te dwingend kunnen zijn en waarbij toepassing van het principe gediend kan zijn met een gemotiveerde, onderbouwde en transparante alternatieve invulling (pas toe of leg uit). Bij de verdere uitwerking van de governancebepalingen wordt deze driedeling echter niet direct inzichtelijk gemaakt: daartoe dienen de betrokken gremia (bestuurders, toezichthouders, interne en externe belanghebbenden) in concrete situaties nu juist de dialoog met elkaar aan te gaan.Inleiding Governancecode Zorg 2017, p. 4-5.
De Governancecommissie Gezondheidszorg die op verzoek van belanghebbenden naleving van de code in concrete gevallen kan toetsen, onderkent in een vrij recente uitspraak dat de GCZ 2017 een stringenter karakter heeft gekregen, maar constateert evenzeer ‘dat het “pas toe of leg uit-principe” van de vorige code niet geheel overboord is gezet. Anders gezegd: niet elke afwijking van een (gesloten) bepaling levert zonder verdere afweging een schending van de Code op’ hetgeen impliceert ‘dat afwijking mogelijk niet onoverkomelijk is als die algemene principes niet werkelijk in het gedrang komen’.Governancecommissie Gezondheidszorg 29 november 2017, Gc 17/03; ten onrechte anders nog: E. Plomp, ‘De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen: een aanwinst voor de zorgsector’, in: Bestuur en toezicht bij rechtspersonen, mede in de semipublieke en non-profit-sector (Preadviezen Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2016), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 119. Deze voorzichtige bewoordingen maken wel duidelijk dat de Governancecommissie Gezondheidszorg nog steeds hoge inhoudelijke en motiveringseisen stelt aan een mogelijke afwijking van de codebepalingen en dit slechts onder ‘zeer bijzondere omstandigheden’ sanctioneert.Aldus reeds de eerste uitspraak van de Governancecommissie Gezondheidszorg 1 november 2011, Gc 11/01 inzake Nusantara ten aanzien van de naleving van de toenmalige Zorgbrede Governancecode 2010.
De meest vergaande aanscherping van het pas toe- of leg uit-beginsel kennen de Governancecode Woningcorporaties 2015 en de Code Goed Onderwijs Bestuur VO 2015. Beide codes staan afwijking van een aantal concrete governancebepalingen eenvoudigweg niet meer toe. In de sociale volkshuisvesting worden rechtsvorm en organisatie van woningcorporaties al in hoge mate dwingendrechtelijk gereguleerd door de Woningwet 2015 en het daarmee samenhangende Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015.Art. 22-39 Woningwet jo. art. 19-33 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015. In lijn met deze gedetailleerde wet- en regelgeving voorziet de Governancecode Woningcorporaties 2015 in een vijftal richtinggevende principes voor bestuur en raad van commissarissen met betrekking tot cultuur, gedrag, geschiktheid, dialoog en risicobeheersing waar corporaties zich aan dienen te houden. Deze principes worden vervolgens uitgewerkt in meer concrete governancevoorzieningen waar een groot aantal, in de tekst van de code vetgedrukte bepalingen, gewoonweg moeten worden toegepast. Daarmee krijgt deze categorie een verplichtend karakter voor woningcorporaties en is ‘afwijking met “leg uit” op een aantal bepalingen niet mogelijk, hiervoor geldt “pas toe”’ volgens de preambule en de toelichting op de verschillende principes van deze code.Overigens is de Commissie Governancecode Woningcorporaties van oordeel dat onder ‘zeer bijzondere omstandigheden’ afwijking van deze categorie verplichte codebepalingen mogelijk is: er moet dan sprake zijn van een overmachtssituatie die ‘strijdt met de redelijkheid en billijkheid ondanks dat alles in het werk is gesteld om te voldoen aan de Governancecode’; vgl. Commissie Governancecode Woningcorporaties 17 mei 2017, nr. 17-001 (Woningstichting Stek); en Commissie Governancecode Woningcorporaties 5 januari 2018, nr. 18-002 (algemeen toetsingsverzoek besturen Aedes en VTW inzake accountantskantoorroulatie); alsmede Jaarverslag 2017 van de Commissie Governancecode Woningcorporaties, april 2018, p. 2-3. Voor de overige governancebepalingen blijft het pas toe- of leg uit-beginsel gelden en mogen woningcorporaties afwijken als op een inzichtelijke wijze wordt onderbouwd en actief wordt verantwoord dat hierdoor in de geest van de leidende vijf governanceprincipes een beter maatschappelijk resultaat wordt gerealiseerd.
Een enigszins vergelijkbare systematiek hanteert de Code Goed Onderwijs Bestuur VO 2015. Deze governancecode kent een zestal regels die naar eigen zeggen betrekking hebben op ‘bestuurlijke hygiëne en de horizontale dialoog met de prioritaire, interne en externe stakeholders’, en verplicht moeten worden nageleefd. Deze governanceregels gelden als lidmaatschapsverplichtingen voor de deelnemende onderwijsorganisaties van de branchevereniging VO-raad. Daarnaast voorziet de code in een groot aantal richtlijnen voor goed bestuur die vooral betrekking hebben op de taak en werkwijze, de samenstelling, de geschiktheid en onafhankelijkheid van bestuurders en toezichthouders. Daarvoor geldt weer wel het pas toe- of leg uit-principe en is gemotiveerde afwijking dus mogelijk.Inleiding Code Goed Onderwijsbestuur VO, p. 3-9; Eindadvies Monitoring Commissie Code Goed Onderwijsbestuur VO (november 2018), Betekenisvol besturen, p. 6 en 11-13.
De recente Governance Code Cultuur 2019 ten slotte maakt een duidelijk onderscheid tussen de toepassing van de acht principes en de uitwerking daarvan in de verschillende aanbevelingen: ‘De organisatie past de principes van de Governance Code Cultuur toe en licht toe hoe zij dat heeft gedaan (pas toe én leg uit). De organisatie volgt de aanbeveling op en wijkt daar alleen gemotiveerd van af (pas toe óf leg uit).’ Aard, omvang en specifieke omstandigheden van iedere culturele organisatie zijn bepalend voor de wijze waarop deze aanbevelingen worden toegepast en eventuele afwijkingen kunnen worden gerechtvaardigd.Principe 2 en aanbeveling 2.1 Governance Code Cultuur 2019. Zo’n gedifferentieerde benadering maakt zelfregulering door middel van governancecodes volgens het pas toe- en leg uit-principe weliswaar minder vrijblijvend, maar biedt tegelijkertijd door het pas toe- of leg uit-principe voor de concrete aanbevelingen en gedragsregels flexibiliteit voor de enorme pluriformiteit van de cultuursector.
Toezicht en handhaving
Governancecodes in het private en semipublieke domein hebben als gezegd een verschillende status en juridische inbedding, hetgeen ook gevolgen heeft voor de wijze waarop het toezicht op de naleving en de (private) handhaving van de governanceprincipes en aanbevelingen is vormgegeven. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen governancecodes die: (i) een wettelijke verankering hebben, in het bijzonder de Nederlandse Corporate Governancecode 2016; (ii) een verenigingsrechtelijke grondslag kennen zoals de Governancode Zorg 2017, de Governancecode Woningcorporaties 2015 en de Code Goed Onderwijs Bestuur VO 2015; (iii) vanuit particulier initiatief zijn ontwikkeld, zoals de Governance Code Cultuur 2019.
Wettelijke basis governancecodes
De Nederlandse Corporate Governancecode is opgesteld door de Monitoring Commissie Corporate Governance Code op verzoek van een aantal private organisaties, de zogenaamde ‘schragende partijen’ (CNV, Eumedion, FNV, Euronext, VEB, VEUO en VNO-NCW). Deze commissie wordt weliswaar door de Minister van Economische Zaken benoemd,Instellingsbesluit Monitoring Commissie Corporate Governancecode d.d. 29 november 2013, Stcrt. 34316, 10 december 2013. maar is als zodanig geen publiekrechtelijk orgaan met (gedelegeerde) wetgevende bevoegdheden om algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen. De principes en aanbevelingen van de NCG 2016 worden evenmin als andere governancecodes als recht in de zin van artikel 79 Wet RO aangemerkt, maar kunnen onder omstandigheden op onderdelen wel inhoudelijk als bron van rechtsregels fungeren, via de nadere invulling door de rechtspraak van algemene rechtsnormen als de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 jo. artikel 3:12 BW, de vereisten voor behoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW of de constatering van wanbeleid in een enquêteprocedure krachtens artikel 2:3:55 BW.Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 39.
Door de aanwijzing als gedragscode in artikel 2:291 lid 5 BW kent de NCG 2016 een wettelijke basis op grond waarvan de betrokken beursvennootschappen jaarlijks in het bestuursverslag mededeling moeten doen over de naleving van de principes en best practice-bepalingen die gericht zijn tot het bestuur of de raad van commissarissen. Daarnaast schrijft artikel 5:86 van de Wet op het financieel toezicht voor dat Nederlandse institutionele beleggers in hun bestuursverslag een verklaring opnemen over de naleving van de codebepalingen van de NCG 2016 die tot de aanhouders zijn gericht. Beursvennootschappen en institutionele beleggers worden hierdoor gedwongen om intern en extern gemotiveerd verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij gevolg geven aan deze codebepalingen waardoor de (formele) naleving van de NCG aanmerkelijk is toegenomen.Monitoring Commissie Van Manen, Slotdocument Corporate Governance Code, Den Haag: december 2017, p. 38-41. Een voorzichtige verwijzing naar de Governance Code Zorg 2017 is ten slotte, diep verscholen in de uitvoeringsbepalingen, nog opgenomen in de verslaggevingsvoorschriften voor zorginstellingen. In de Jaarverantwoording Zorg die bij het CIBG, een agentschap van het Ministerie van VWS, wordt gedeponeerd moet de zorginstelling vermelden of zij de principes van de GCZ 2017 ‘volledig of gedeeltelijk’ heeft nageleefd.Art. 8a Regeling verslaggeving WTZi jo. Bijlage 2 (Specifieke informatie over grote en micro zorginstellingen verslagjaren 2018 en 2019), par. 4 (Governance).
De verantwoordelijkheid voor de inrichting en het daadwerkelijk functioneren van de governance van beursgenoteerde vennootschappen ligt, evenals bij maatschappelijke en culturele organisaties, bij het bestuur en de raad van commissarissen. Zij bepalen, ieder vanuit hun eigen rol en verantwoordelijkheid, de wijze waarop de NCG 2016 wordt toegepast. Het toezicht op de formele én materiële naleving van principes en best practice-bepalingen berust primair bij de aandeelhouders van de vennootschap: zij kunnen het bestuur en de raad van commissarissen ter verantwoording roepen over de wijze waarop de codebepalingen zijn toegepast of daarvan gemotiveerd is afgeweken. Om deze private handhaving kracht bij te zetten kunnen deze aandeelhouders of institutionele beleggers hun feitelijke invloed aanwenden of via hun reguliere aandeelhoudersbevoegdheden, waaronder het agenderingsrecht (artikel 2:114a BW) of in het uiterste geval tot schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen overgaan (artikel 2:134 en artikel 144 BW). Daarnaast staan formele rechtsmiddelen ter beschikking, zoals enquête-, jaarrekening-, vernietigings- of aansprakelijkheidsprocedures om (onderdelen van) het governancebeleid van de vennootschap aan een rechterlijke toetsing te onderwerpen en via (voorlopige) voorzieningen of maatregelen naleving van codebepalingen af te dwingen dan wel de nadelige gevolgen daarvan financieel te redresseren.Resp. art. 2:344 e.v., art. 2:247 e.v. en art. 2:14-15 BW. In dat verband wordt in de rechtspraak inmiddels vergaande juridische betekenis toegekend aan de principes en best practice-bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code, waardoor het pas toe- of leg uit-beginsel in het gedrang kan komen.Kritisch in dit opzicht eveneens: G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Hoe juridisch is corporate governance?’, in: De toekomst van het ondernemingsrecht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 297-311. De interne vennootschappelijke organisatie met de onderlinge verdeling van de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden wordt mede bepaald door ‘(…) de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governancecode (…) welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 gehouden is’, aldus de Hoge Raad in meerdere standaardarresten.HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN/AMRO); HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI), m.nt. P. van Schilfgaarde. Onder omstandigheden kan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW zelfs met zich brengen dat afwijking van de principes en best practice-bepalingen van de code helemaal niet meer is toegestaan.HR 14 september 2007, NJ 2007, 612, m.nt. J.M.M. Maeijer (Versatel II) waarover kritisch M.J.G.G. Raaijmakers, ‘Versatel: werkt Code Tabaksblat nog na gestanddoening openbaar bod?’, AA 55, 2006, p. 198-207. De NCG 2016 krijgt hierdoor welhaast een dwingendrechtelijk (wettelijk) karakter hetgeen op gespannen voet kan staan met de private opzet en systematiek van zelfregulering en zelfhandhaving van een dergelijke governancecode.
Naast het juridische handhavingsinstrumentarium van de belangrijkste interne stakeholders, de aandeelhoudersvergadering en de individuele beleggers, kent de NCG 2016 ook externe handhavingsmechanismen waarbij private en overheidsinstanties worden betrokken. De Ministeries van Financiën, Justitie en Economische zaken hebben bij de invoering van deze code in 2004 een Monitoring Commissie Corporate Governance ingesteld om de actualiteit en bruikbaarheid van de code te bevorderen en in dat verband door middel van een jaarlijkse inventarisatie de naleving van de code te bewaken. Daartoe brengt de commissie jaarlijks rapport uit aan de betrokken bewindslieden en kan door middel van algemene richtlijnen ‘guidance’ bieden voor de naleving van de voorschriften van de code. Deze vorm van controle op de naleving van de NCG 2019 heeft een algemeen en abstract karakter en richt zich als zodanig niet op de concrete casuïstiek; de Monitoring Commissie beschikt evenmin over bevoegdheden of middelen om toepassing van de codebepalingen in concrete gevallen af te dwingen. De wettelijke basis van de NCG 2016 brengt wel met zich dat een controle op de naleving van dit onderdeel van de (financiële) verslaggevingsverplichtingen van deze beursgenoteerde vennootschappen respectievelijk institutionele beleggers plaatsvindt door de externe accountant en de beursautoriteiten. Deze beoordeling van de ‘corporate governance-verklaring’ in het bestuursverslag door de externe accountant en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ziet voornamelijk op de formele naleving van de tot het bestuur of de raad van commissarissen van de beursgenoteerde vennootschap respectievelijk de institutionele belegger gerichte codebepalingen.Art. 2:393 lid 3 BW en art. 2 Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) jo. Besluit van 29 augustus 2017 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Stb. 747), Stb. 2017, 332.
Verenigingsrechtelijke grondslag governancecodes
Private handhaving van governancevoorschriften door aandeelhouders is voor (beurs)vennootschappen en coöperaties of verenigingen mogelijk, maar voor veel maatschappelijke organisaties in het semipublieke domein die doorgaans in stichtingsvorm worden geëxploiteerd niet direct geïndiceerd vanwege het ontbreken van een vergelijkbaar orgaan als de aandeelhouders- of ledenvergadering. In beperkte mate zouden wellicht andere interne gremia zoals personeels-, huurders- of cliëntenraden kunnen toezien op de naleving van dergelijke gedragscodes, maar dat gebeurt dan meestal vanuit een andersoortige taakopdracht met een te beperkt handelingsperspectief. Daarvoor moet dus een ander mechanisme of andere systematiek worden geïntroduceerd. In de semipublieke sectoren zorg, onderwijs en volkshuisvesting wordt deze vorm van zelfregulering veelal gehandhaafd door een vorm van ledendiscipline. De governancecodes in deze sectoren zijn ontwikkeld door (commissies vanwege) representatieve brancheorganisaties ten behoeve van hun leden die daar via de lidmaatschapseisen van hun brancheorganisatie aan gebonden zijn. Naleving van de codebepalingen maakt onderdeel uit van hun lidmaatschapsverhouding en de aangesloten lid-organisaties leggen deze verplichtingen tot naleving van de codebepalingen vervolgens weer statutair of reglementair op aan hun raden van bestuur en toezicht. Interne handhaving vindt dan plaats door de brancheorganisaties die daarvoor ook regelmatig onafhankelijke toetsingscommissies hebben ingesteld waar niet alleen de betrokken brancheorganisaties zelf, maar ook belanghebbenden een toetsingsverzoek kunnen indienen.
Zo vormt naleving van de sectorale Governancecode Woningcorporaties 2015 een statutaire lidmaatschapseis van woningcorporaties en hun toezichthouders die aangesloten zijn bij de branchevereniging Aedes respectievelijk de beroepsvereniging VTW. De Governance Code Zorg 2017 is opgesteld door de Brancheorganisatie Zorg (BoZ). Deze overkoepelende vereniging wordt gevormd door de individuele brancheorganisaties NVZ, ActiZ, GGZ Nederland, VGN en NFU die vrijwel allemaal naleving van de codebepalingen als een statutaire lidmaatschapsverplichting hebben geformuleerd. In de statuten van de VO-Raad is een afzonderlijke regeling opgenomen voor de Code Goed Onderwijsbestuur op grond waarvan de zes lidmaatschapseisen die in deze code zijn geformuleerd door de aangesloten onderwijsinstellingen dwingend moeten worden toegepast. Voor de overige codebepalingen geldt, als gezegd, het pas toe- of leg uit-beginsel: de leden van de VO-raad dienen deze richtlijnen toe te passen, tenzij afwijking vanuit het perspectief van de concrete doelstellingen en goede besturing van de onderwijsorganisatie geïndiceerd is. In dat geval volstaat een gemotiveerde verantwoording in het jaarverslag en op de website van de betrokken onderwijsorganisatie.
De lidmaatschapsverplichtingen worden door de branche- en beroepsverenigingen zelf gehandhaafd: doorgaans via een stapsgewijze sanctionering die, naast interne verenigingsrechtelijke maatregelen zoals een waarschuwing, berisping, publicatie of schorsing uiteindelijk kan resulteren in de opzegging van of ontzetting uit het lidmaatschap van de branche- of beroepsorganisatie door het (dagelijks) bestuur van de vereniging. Voor de betrokken woningcorporaties, zorg- en onderwijsinstellingen hoeft dat niet alleen (interne) verenigingsrechtelijke consequenties te hebben, maar kan het verlies van het lidmaatschap van een brancheorganisatie ook ernstige gevolgen hebben voor de bekostiging of (zorg)contractering door verzekeraars die de eis van het lidmaatschap van een brancheorganisatie als verplicht onderdeel van hun inkoopbeleid hanteren. Het daadwerkelijk controleren en sanctioneren van deze statutaire lidmaatschapsverplichtingen laat in de praktijk de nodige verschillen zien. Aedes en de VTW monitoren actief de naleving van een viertal codebepalingen, namelijk de verplichtingen tot externe visitatie en publicatie van de honorering van bestuurders en commissarissen alsmede de maximale zittingstermijn van commissarissen en de scholingsverplichtingen van bestuur en toezicht.Preambule Governancecode Woningcorporaties 2015 (laatst gewijzigd op 1 juli 2017), p. 11. De VO-Raad legt daarentegen het initiatief vooral bij het veld zelf: leden van de VO-Raad kunnen bij een onafhankelijke governancecommissie melding maken van een inbreuk op de lidmaatschapseisen van de code waarna deze commissie de naleving toetst en aan de hand van een ‘interventieladder’ advies uitbrengt aan de VO-Raad over eventuele door het bestuur te nemen sancties. In de drie jaar dat deze governancecommissie bestaat, zo lezen wij in het recente rapport van de Monitoring Commissie Code Goed Onderwijsbestuur VO, zijn er echter nog geen meldingen over de naleving van de lidmaatschapseisen binnengekomen.Eindadvies Monitoring Commissie Code Goed Onderwijsbestuur VO, Betekenisvol besturen, november 2018, p. 13. Dat staat in een schril contrast met het groot aantal klacht- en toetsingsverzoeken dat de governancecommissies in de corporatie- en zorgsector het afgelopen decennium hebben behandeld en waarbij met name de brancheorganisaties van de BoZ in toenemende mate hun leden via de Governancecommissie Gezondheidszorg ter verantwoording roepen over de naleving van de governancecode.Vgl. GG 15 november 2012, Gc 12/01 (ActiZ); GG 24 november 2015, Gc 15/01 (GGZ Nederland/GGZ Noord-Holland-Noord); GG 10 januari 2018, Gc 17/01 (NVZ-ActiZ); GG 26 februari 2019, Gc 18/03 (ActiZ/Buurtzorg).
In de corporatiesector kennen Aedes en VTW als opvolger van de voormalige Commissie AedesCode sinds 2017 een onafhankelijke Commissie Governancecode Woningcorporaties die naar aanleiding van individuele en algemene toetsingsverzoeken van afzonderlijke woningcorporaties respectievelijk het bestuur van Aedes een uitspraak kan doen over de interpretatie van zowel de categorie ‘leg-uit-bepalingen’ als de codebepalingen waarvan afwijking niet mogelijk is, de ‘pas-toe-bepalingen’.Commissie Governancecode Woningcorporaties 5 januari 2018, nr. 18-002 (algemeen toetsingsverzoek besturen Aedes en VTW inzake accountantskantoorroulatie). Daarnaast kan deze commissie een bindend oordeel geven over klachten van belanghebbenden met betrekking tot de toepassing van de codebepalingen door individuele woningcorporaties. Volgens het reglement van deze commissie heeft de Governancecode Woningcorporatie een dwingend karakter voor de aangesloten leden en doet zij in klachtprocedures uitspraken over de vraag of het handelen of nalaten van woningcorporaties inhoudelijk in strijd is met de codebepalingen.Reglement Commissie Governancecode Woningcorporaties, Aedes VTW d.d. 24 november 2016. Het is vervolgens aan het bestuur van de branchevereniging Aedes om op basis van dit inhoudelijke oordeel van de governancecommissie de gevolgen hiervan voor het lidmaatschap van de betrokken woningcorporatie te bepalen, waarbij overigens nog wel een beroep op de commissie van beroep van Aedes openstaat.
Een vergelijkbare betekenis wordt sedert de herziening van de Governancecode Zorg 2017 toegekend aan de uitspraken van de Governancecommissie Gezondheidszorg. Deze eveneens onafhankelijke commissie kan op verzoek van belanghebbenden in concrete gevallen de toepassing van de principes en aanbevelingen van de GCZ 2017 toetsen en daarover een oordeel geven of aanbevelingen doen voor de naleving van de codebepalingen door de zorgorganisatie. Hoewel deze governancecommissie op grond van haar reglement geen bindende uitspraken kan doen in de vorm van een arbitraal vonnis of bindend advies waar partijen of de deelnemende brancheorganisaties juridisch afdwingbare rechten of verplichtingen aan kunnen ontlenen,Art. 15 lid 3 Reglement Governancecommissie Gezondheidszorg d.d. 10 mei 2018. conformeren de brancheorganisaties zich inhoudelijk aan dit oordeel dat zij onverkort ten grondslag leggen aan hun interne verenigingsrechtelijke maatregelen jegens de betrokken zorgorganisatie.Inleiding Governancecode Zorg 2017, p. 5-6.
Maar ook buiten de interne verenigingstucht hecht men gewicht aan de uitspraken van de Governancecommissie Gezondheidszorg. Naast de feitelijke invloed van deze uitspraken in de praktijk, hebben zij ook een zekere reflexwerking in de civiele rechtspraak. Illustratief daarvoor is het vonnis van de Rechtbank Limburg inzake de Stichting Gehandicaptenzorg Limburg waarin de overwegingen van de governancecommissie in een eerdere uitspraak over dezelfde kwestie integraal worden overgenomen door de rechtbank. In het hoger beroep oordeelt het hof eveneens dat in strijd met de codebepalingen van de governancecode is gehandeld, maar komt op een andere grondslag (toezichthoudersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in plaats van onverschuldigde betaling) tot de conclusie dat er geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en evenmin van schadeplichtigheid wegens onrechtmatig handelen. De omstandigheid dat in strijd met de governancecode is gehandeld vormt weliswaar een relevante factor, maar daarmee ‘is echter nog niet gegeven dat sprake is geweest van ernstig persoonlijk verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling’ aldus het gerechtshof.Resp. Rb. Limburg 12 november 2014, JOR 2015/322, m.nt. L.G.H.J. Houwen en Hof ’s-Hertogenbosch 30 oktober 2018, GJ 2019/17, m.nt. A.C. Beijering-Beck (SGL); en in vergelijkbare zin ten aanzien van de Governancecode Woningcorporaties 2015: Rb. Oost-Brabant 26 februari 2014, JOR 2014/126, m.nt. U.B. Verboom (Woningcorporatie Servatius). In enquêteprocedures wordt door de Ondernemingskamer rechtens eveneens betekenis toegekend aan de normen van de GCZ 2017 bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van wanbeleid respectievelijk gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.Vgl. OK 2 november 2015, JOR 2016/61, m.nt. P. van Schilfgaarde (Meavita); OK 30 april 2018, JOR 2018/211, m.nt. A.F.J.A. Leijten (DeSeizoenen). Op die wijze kunnen enquêtegerechtigden, waaronder de vakbonden maar ook (centrale) cliëntenraden en huurdersorganisaties naleving van codebepalingen via (voorlopige) voorzieningen afdwingen bij toegelaten zorgorganisaties en woningcorporaties.Resp. artikel 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi en art. 39 Woningwet; vgl. in dit verband ook Kamerstukken II 2018/19, 34858 (Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018), 2 (Gewijzigd Voorstel van wet) waarin artikel 12 onvoorwaardelijke enquêtebevoegdheid toekent aan de cliëntenraad; en Kamerstukken II 2013/14, 33495 (Financiële positie van publiek bekostigde onderwijsinstellingen), 35 (Versterking governance in de praktijk), p. 6-7 waar toekenning van het enquêterecht aan medezeggenschapsraden in het onderwijs juist uitdrukkelijk wordt afgewezen door de bewindslieden van OCW.
Op deze wijze kunnen, naast de interne verenigingsrechtelijke disciplinering, ook externe stakeholders met effectieve handhavingsmiddelen bij het toezicht op de naleving van private governancenormen worden betrokken. De meest uitgesproken ontwikkelingen op dit gebied zien wij bij de zelfregulering door sectorale governancecodes in de gezondheidszorg. De Governancecode Zorg 2017 wordt hier door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) gehanteerd als ‘breed gedragen veldnorm die geldt voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van één van de brancheorganisaties’ met als uitgangspunt ‘Afspraken en gedragscodes zoals de Zorgbrede Governancecode zijn niet vrijblijvend.’Beleidskader Toezicht op Goed Bestuur IGJ en NZa (Heerlen/Utrecht, juli 2016), p. 8-10. In het kader van haar toezicht op de kwaliteit en veiligheid van de zorgverlening gebruikt de IGJ deze privaatrechtelijke governancebepalingen als nadere invullingVgl. recentelijk: IGJ, Rapportage Tweede onderzoek naar goed bestuur binnen de Zorggroep Alliade te Heerenveen, Utrecht, januari 2019, p. 49 en 57-58. van de wettelijke normen van het meer open geformuleerde publiekrechtelijke toetsingskader voor het verlenen van goede zorg en de daarvoor noodzakelijke organisatie van de zorgverlening.Art. 2 jo. art. 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz): ‘De zorgaanbieder biedt goede zorg aan. (…) De zorgaanbieder organiseert de zorgverlening op zodanige wijze, bedient zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen en, indien hij een instelling is, draagt tevens zorg voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten, dat een en ander redelijkerwijs moet leiden tot het verlenen van goede zorg.’ Om de naleving van deze wettelijke normen, die inhoudelijk dus mede worden geconcretiseerd door de principes en aanbevelingen van de GCZ 2017, te bewerkstelligen en daarmee de publieke belangen van kwaliteit en veiligheid alsmede betaalbaarheid en toegankelijkheid van de zorg te borgen staat de IGJ en de NZa een uitgebreid bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium ter beschikking. De IGJ kan zorgorganisaties onder verscherpt toezicht stellen en namens de Minister van VWS vervolgens een aanwijzing, versterkt met een last onder dwangsom of bestuursdwang geven als deze kwaliteits- en governancenormen daarna nog steeds niet voldoende worden nageleefd. Deze aanwijzingsbevoegdheid kan uiteindelijk resulteren in een bestuurlijke ondertoezichtstelling zodra de kwaliteit en veiligheid van de zorgverlening door bestuurlijk onvermogen of gebrekkig toezicht in het geding komen.Art. 27 jo. art. 28 Wkkgz. Als ultimum remedium kan de IGJ dan via deze handhavingsmaatregelen rechtstreeks ingrijpen in de samenstelling en het functioneren van de raad van bestuur of raad van toezicht en een of meer leden laten vervangen of daaraan toevoegen.Kamerstukken II 2015/16, 32012 (Governance in de zorgsector), 3 (Goede zorg vraagt om goed bestuur – Beleidskader), p. 7-9; Kamerstukken II 2016/17, 34550 (Begrotingsstaten Minister van VWS 2017), 131 (Stand-van-zaken m.b.t. aangehouden motie disfunctionerende bestuurders in ouderenzorg en gehandicaptenzorg), p. 4.
Naleving van de codebepalingen van de GCZ 2017 wordt op deze wijze niet alleen van overheidswege gecontroleerd en zo nodig geëffectueerd, maar ook in de onderlinge horizontale verhoudingen door private stakeholders gesanctioneerd. In het kader van hun inkoopbeleid eisen de Nederlandse zorgverzekeraars dat zorgaanbieders die in aanmerking willen komen voor contractering de geldende Governance Code Zorg aantoonbaar hebben ingevoerd, de principes van de code integraal en op transparante wijze toepassen en zich verantwoorden over de keuzen die zij daarin maken.Bestuursverklaring ten behoeve van de zorginkoop langdurige zorg (WLZ), Bijlage 2a bij Inkoopkader langdurige zorg 2019 (na nota van inlichtingen), Zorgverzekeraars Nederland, juni 2018. Enkele zorgverzekeraars, waaronder met name de zorgkantoren van CZ, hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat een groot aantal voorschriften van de governancecode statutair moet zijn verankerd en ten aanzien van deze onderwerpen geen beroep kan worden gedaan op het pas toe- of leg uit-principe. Deze codebepalingen moeten onverkort worden toegepast en afwijking via een gemotiveerde uitleg wordt dus niet meer geaccepteerd. Deze nogal rigide opstelling heeft geresulteerd in meerdere procedures bij de civiele rechter.Voor een overzicht van deze rechtspraak zij verwezen naar: A.G.H. Klaassen, ‘Zorgverzekeraars stellen eisen aan statuten van zorgaanbieders’, WPNR 2016/7106, p. 355-363. Volgens deze rechtspraak heeft de betrokken zorgverzekeraar ‘op basis van haar contractsvrijheid het recht om nadere eisen te stellen voor wat betreft de door CZ gewenste invulling van de ZGC voor zover die eisen hun grondslag vinden in de ZGC’ zolang die aanvullende voorschriften maar niet in strijd zijn met de letterlijke tekst van de codebepalingen.Rb. Zeeland-West-Brabant 26 november 2015, GJ 2016/20. Hoewel het dragende beginsel van pas toe of leg uit op deze wijze vrijwel geheel terzijde wordt gesteld, hebben deze externe stakeholders als contractspartij van de zorgorganisatie daarmee een krachtig middel om integrale toepassing van de principes en aanbevelingen van de governancecode af te dwingen.
Governancecodes vanuit particulier initiatief
Voor het toezicht op de naleving van de derde categorie governancecodes die louter vanuit particulier initiatief zijn ontwikkeld zal men hoofdzakelijk zijn aangewezen op een dergelijke vorm van horizontale handhaving door externe stakeholders, met name de private en publieke financiers. Dat zal met name van belang zijn voor de herziene Governance Code Cultuur die door Cultuur+Ondernemen als kenniscentrum voor bestuur en toezicht is ontwikkeld en vanaf 1 januari 2019 in de cultuursector geldt. Een belangrijke aanleiding voor de integrale herziening van deze code vormt, naast de focus op cultuur en gedrag, het toenemende belang van alternatieve bekostigings- en financieringsbronnen voor culturele instellingen. Ten opzichte van de traditionele bekostiging door middel van overheidssubsidies en publieksinkomsten zal naar verwachting de (behoefte aan) private financiering door bedrijven en particulieren via sponsoring, filantropie en risicodragende kapitaalinbreng in de toekomst groter worden. De veelal klassieke subsidieverhouding tussen overheid en culturele instelling ontwikkelt zich aldus naar een driehoeksrelatie van overheid, culturele instellingen en private partijen. Dat heeft niet alleen consequenties voor de rechtsvorm, maar evenzeer voor de inrichting van het besturingsmodel en de professionaliteit van bestuurders en toezichthouders alsmede voor de relatie over en weer met deze (nieuwe) categorie externe stakeholders om de maatschappelijke doelstelling van de culturele instelling te realiseren. De nieuwe Governance Code Cultuur 2019 biedt in deze context een handzame leidraad voor goed bestuur, professioneel toezicht en een actieve betrokkenheid van externe stakeholders. Naleving van de code is weliswaar vrijwillig, maar bij toepassing niet vrijblijvend voor culturele instellingen in die zin dat voor de acht principes, als gezegd, het beginsel pas toe en leg uit geldt en voor de aanbevelingen de pas toe- of leg uit-regel wordt gehanteerd. Uitgangspunt van deze ‘principle based code’ vormt de intrinsieke bereidheid en overtuiging van bestuurders, toezichthouders en externe stakeholders om deze code als referentiekader te gebruiken. Van de publieke subsidiegevers, fondsen, sponsoren en private financiers wordt in de cultuursector een actieve betrokkenheid verwacht, door onder andere (via subsidievoorwaarden, sponsorcontracten of financieringsarrangementen) actief toe te zien op de naleving van de codebepalingen. Tegelijkertijd wordt evenzeer van externe stakeholders gevraagd om de maatschappelijke doelstelling en artistieke integriteit te respecteren.Aanbeveling 5 van principe 1 Governance Code Cultuur 2019. Daarmee kent de Governance Code Cultuur 2019 een zekere mate van wederkerigheid die de naleving in de praktijk sterk kan bevorderen.
Ter afsluiting
Zelfregulering door middel van governancecodes heeft in het private en semipublieke domein bepaald geen vrijblijvend karakter meer. Via een breed scala van feitelijke en juridische handhavingsmechanismen kunnen de governanceprincipes en aanbevelingen door interne en externe stakeholders, brancheorganisaties, governancecommissies, toezichthouders, (beurs)autoriteiten, contractspartijen en publieke of private financiers effectief worden gehandhaafd. Dat bevordert niet alleen de effectiviteit en het draagvlak van dergelijke codes, maar ook het (publiek) vertrouwen in deze alternatieve vorm van governanceregulering.
Tegelijkertijd moeten wij waken voor een voortschrijdende juridisering en zelfs (impulsieve) codificatie van onderdelen van de governancecodes in privaat- of publiekrechtelijke wetgeving. Daardoor erodeert de flexibiliteit van deze zelfregulering langzaam en wordt afbreuk gedaan aan de intrinsieke bereidheid en eigen verantwoordelijkheid om de inhoudelijke principes en concrete best practice-bepalingen daadwerkelijk als leidraad en referentiekader te gebruiken. De roep om nieuwe wetgeving die vervolgens weer via publiekrechtelijke handhavingsmaatregelen of privaatrechtelijke disciplineringsmechanismen moet worden geëffectueerd is, zoals recente casuïstiek van de Zorggroep Alliade treffend illustreert, vaak een regelreflex als reactie op geconstateerde misstanden. De invoering van een algemene norm voor integere en professionele bedrijfsvoering in het publiekrecht waardoor overheidsinstanties handhavend kunnen optreden, zoals die naar aanleiding van deze casus wordt bepleit door de IGJ en NZa,Signalering Versterk de integriteit en professionaliteit van de bedrijfsvoering in de zorgsector. Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), Utrecht, 5 maart 2019. vergroot niet alleen het risico van overregulering en formalisering van de bestuurlijke verhoudingen, maar biedt voor het overige ook weinig meerwaarde. Een wettelijke norm voor professioneel bestuur kent ons rechtspersonen- en vennootschapsrecht al geruime tijd en wordt voor goed en (pro)actief toezicht binnenkort hopelijk wettelijk breed verankerd door het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen. In de concrete uitwerking daarvan voorzien onder andere de principes, gedragsregels en aanbevelingen van de Governance Code Zorg 2017. Een aanvullende algemeen geformuleerde publiekrechtelijke norm voegt daar inhoudelijk weinig aan toe.
Daarbij dient men zich tevens te realiseren dat de nieuwe generatie governancecodes, zowel voor beursvennootschappen als maatschappelijke en culturele organisaties, veel meer gericht is op de dialoog tussen bestuurders, toezichthouders, aandeelhouders en een scala van externe stakeholders waarbij de nadruk vooral ligt op gedrag en cultuur binnen de onderneming of instelling. Deze gedragsmatige benadering wordt steeds vaker verwoord door breed gedragen governanceprincipes die appelleren aan het moreel kompas van private en maatschappelijke organisaties in plaats van allerlei (formele) organisatieregels. De governancecodes in al deze sectoren krijgen daardoor – gelukkig – een minder formalistisch en juridisch karakter, hetgeen ook een andere wijze van naleving (dan de verfoeide afvinkmentaliteit) veronderstelt, die meer appelleert aan de onderlinge dialoog en eigen verantwoordelijkheid voor een passende inrichting van de governance die beter aansluit bij de specifieke aard en omstandigheden waarin de eigen organisatie verkeert.